Жуков В.И. Исходные посылки становления охраноспособности программных средств ЭВТ //Правовые проблемы программирования вычислительной техники и изобретательства. Труды по социальным проблемам кибернетики. Ученные записки Тартуского государственного университета. –Тарту. –1988. –156 с. –С.29-29

---

В условиях нового хозяйственного механизма, когда прибыль предприятия (объединения) становится обобщающим показателем их деятельности, – производитель программных средств (ПС) электронно-вычислительной техники (ЭВТ) не сможет в полной мере поступать в соответствии с принципами хозяйственного расчета без надлежащей правовой охраны отчуждаемого им на внутреннем и международном рынке товара.

Действующее законодательство в СССР и за рубежом обеспечивает надлежащую правовую охрану только материальных носителей ПС, т.е. товара “вещного” – магнитной или перфорированной ленты магнитных или оптических дисков и т.п. Осуществляется она посредством предъявления виндикационного иска об изъятии вещи из чужого незаконного владения. Что же касается “интеллектуальной” части ПС, воплотившейся в форме невидимой для человека машиночитаемой информации, т.е. .товара, по зарубежной терминологии “мягкого” (“software”), то его правовая охрана и по сей день явно недостаточна. Не решает окончательно эту проблему и введение во многих странах мира охраны “software” институтом авторского права. И это понятно, так как институт авторского права запрещает только противоправное копирование чужого произведения, но не запрещает усваивать содержащиеся в нем мысли, идеи, их содержание и придавать им собственную, оригинальную форму.

В самом общем виде суть проблемы состоит в том, чтобы данному нетипичному товару – ПС, придать типичную правовую охрану, которая, в свое время, была предоставлена патентным правом авторам изобретений. Далее разрешить комплекс проблем, возникающих в связи с осуществлением субъективных прав автора (соавторов) ПС и затем уже, на основе института служебного изобретения, опосредствовать передачу отдельных правомочий предприятиям (объединениям) – производителям данного товара. Это одно исходное положение. Надо отметить, что наибольшее признание пока получило иное положение. Так, например, В.А.Рясенцев, B.C.Мартемьянов и А.И.Масляев считают, что центральное место в правовом обеспечении интересов производителя программ должна занять фигура предприятия. Соответственно и первоначальное право на авторство должно быть признано за предприятием, в котором созданы программа или алгоритм /1.с. 24-25/. Однако, на наш взгляд, основная сложность правовой охраны ПС не в поисках субъекта, а в установлении правового режима самого объекта, нетипичного для известных институтов авторского права, права на открытие и изобретательского права.

Сложность разрешения этой проблемы, существующей уже более трех десятилетий, состоит, в частности, и в том, что в отличие от традиционного объекта патентного права – технического решения, воплощение которого в материальном носителе позволяет его непосредственно осязать, материализованная “интеллектуальная” часть ПС скрыта от человека и предстает перед ним как “черный ящик”. К тому же, в отличие от традиционного объекта исключительного права, сущность “интеллектуальной” части ПС не может быть кратко и емко определена формально-логическим путем в виде словесной “формулы” подобной “формуле изобретения”. Последняя, как известно, вполне доступна для четкого и однозначного толкования при установлении факта противоправного использования охраноспособного объекта со стороны третьих лиц. Такая определенность является неприменным условием нормального гражданского оборота. В противном случае ни один предприниматель не знал бы, что ему разрешено, а что запрещено.

Для разрешения стоящей проблемы необходимо, прежде всего, определиться в исходных посылках в аспекте признания ПС объектом исключительного права. Пока впереди идут разработки в сфере договорных отношений по поводу ПС ЭВТ /2, с. 38/. Предлагаемый нами подход позволил бы, во-первых, признать разработчиков конкретных научных и технических результатов, воплотившихся в “интеллектуальной” части ПС, авторами (соавторами), во-вторых, в условиях нормального гражданского оборота на лицензионной основе окупить понесенные авторами и производителями ПС затраты на их создание, тиражирование и оказание сопутствующих услуг, иметь необходимую прибыль для расширенного производства и покрытия в полном объеме убытков у потребителя ПС, если они будут иметь место, в-третьих, в случае противоправных действий со стороны третьих лиц, неправомерного использования охраноспособной части ПС, защитить, свой экономический интерес в судебном порядке, требуя возмещения как понесенных затрат, так и упущенной выгоды.

Эти и другие признаки, характеризующие суть глобальной проблемы, наталкивают нас на мысль о том, что к этому нетипичному для права объекту – ПС, надо подходить с иной методологической посылки, чем к техническому решению – изобретению. И именно в этой связи мы обращаемся к концепции о научно-технических достижениях НТР В.А. Дозорцева сформулированной им ещё в 1971 г. и распространяем её на ПС, а точнее на математическое и программное обеспечение ЭВТ. Суть ее конечно трудно передать в кратком изложении, но мы выделим лишь отдельные штрихи, ее характеризующие, те, которые приемлемы и для исследуемого нами объекта.

Философский смысл НТР, – пишет автор, – заключается в резком, качественном увеличении числа познанных и практически применяемых связей и взаимодействий между самыми различными факторами и явлениями, которые раннее считались отдаленными, никак не связанными. Для учета связей и взаимодействий этих факторов и понадобилась ЭВТ; …чрезвычайно усложнились отдельные технические решения и поэтому их связи стали поддаваться только диалектическим, а не формально-логическим определениям; …современные достижения характеризуют уже связи не внутренние, в пределах одного, отдельно взятого технического решения, а внешние -между целым рядом зачастую разнородных технических решений, которые только в совокупности образуют законченный объект техники, позволяющий получить тот или иной эффект; …дистанция между отдельно взятыми техническими решениями, созданием законченного объекта техники, резко возросла /3, с. 116-121/. Все сказанное выше в равной мере относится и к ПС, или “software” возникающего и целого ряда отдельно взятых научных и технических решений, каждое из которых в отдельности играет второстепенную роль и лишь во взаимосвязи они образуют объекты составляющие математическое и программное обеспечение ЭВТ. На машиночитаемом носителе они представляют конечный результат, позволявший получить тот или иной эффект. И действительно, между первым объектом технологической линии, состоящей из состыкованных технологических модулей (ТМ), а именно – математической модели “среды встраивания” ЭВМ и конечным объектом – абсолютным (загрузочным) модулем, содержащим уже “знания” о “среде” в виде машиночитаемой информации, управляющей компьютером, трудно обнаружить связь в силу большой дистанции. Однако, при ближайшем рассмотрении она может быть установлена. Для этого необходимо исходить из естественной классификации технологии применения ЭВТ на практике, или, что одно и то же, технологии “встраивания” ЭВТ в ту или иную “среду”, или компьютеризации её. Естественная классификация не должна исключить искусственную, в основе которой, как утверждают философы, лежат признаки, имеющие практическое значение и выбор которых может происходить произвольно, в зависимости от той или иной цеди, в то время как основание естественных классификаций опирается на природу самих классифицируемых объектов /4, с. 93/. При этом мы должны иметь в виду, что “связь” выражает тот факт, что явление (искомый нами объект) существует и развивается в определённой зависимости, подчиненности от другого явления (объекта). Эта зависимость может быть либо односторонней, либо взаимной.

И еще. Когда мы употребляем термин “связь”, то имеем в виду определенное энергетическое взаимодействие или воздействие одного объекта технологии применения ЭВТ на другой в отличие от “отношения”, не имеющего такой энергетической характеристики. Связи существуют объективно. Отношения могут быть и искусственными. Так, гравитационная связь относится к природной связи и является объективной, в то время как графические или иные знаковые связи сами по себе объективно не существуют, а выступают как идеальное выражение объективно существующих материально-вещественных связей и отношений в природе (5, с. 30).

Соответственно и математическая модель, математический метод, математический алгоритм, опосредствующие начальный этап технологии применения ЭВМ, или “встраивания” её в ту или иную реальную “среду”, должны рассматриваться как знаковые связи, сами по себе объективно не существующие, а выступающие как идеальное отражение объективно существующих материально-вещественных связей и отношений в природе. При этом к числу внутренних связей и отношений, применительно к ПС, или “software”, относятся те, которые имеют место между существенными признаками, каждый из которых необходим, а все, вместе взятые, достаточны для отличия одного объекта от другого; одной математической модели от другой, одного математического алгоритма от другого и т.д. К числу внешних связей относятся те, которые имеют место между указанными объектами (от математической модели до абсолютного модуля), а также те связи, которые образуются между технологическими модулями (ТМ), функционально-самостоятельными частями технологической линии (ТЛ), интерфейсы которых соответствуют унифицированному соглашению о связях между ними /6, с. 54/.

Таким образом, отправляясь от изложенных выше посылок об объектах, составляющих в совокупности технологию применения ЭВМ, а также связей и отношений внутри и между ними, мы приступаем к ближайшему их рассмотрению.

Мысленно проведем параллель между ПС, или “software” и книгой. При этом воспользуемся рассуждениями немецкого философа Фихте (J.G.Fichte) относительно книги как объекта права и перенесем их на ПС. В каждой книге, заявлял Фихте, можно различать двоякое: физическое начало, т.е. бумагу с напечатанными на ней знаками, и духовное. Мы также утверждаем, в каждом ПС можно различать двоякое: физическое начало, т.е. материальный носитель, например, магнитный диск или перфоленту, и духовное. Что же касается духовного начала книги, то оно опять-таки в двояком: ее материальном содержании, т.е. в мыслях, которые она преподносит и в форме их изложения: особенностях их сочетания, манере и оборотах речи, словесном выражении. Двоякое начало мы можем обнаружить и в “духовной” части ПС: в содержании, т.е. в тех “знаниях”, которые в нем воплощены как “сила” управлявшая работой ЭВТ, ив форме их изложения: от доступной для человека, до исключительно машиночитаемой, представляющей определенную последовательность электрических импульсов.

Продавая книгу, – писал далее Фихте, – автор теряет кроме права собственности на ее “тело” также исключительные права на высказанные в ней мысли, которые становятся общим достоянием. Аналогичные последствия наступают и в случае продажи ПС с сопутствующей ему документацией. Но то, на что автор книги безусловно сохраняет право, что по своей природе неотчуждаемо, – это форма выражения его мыслей: она индивидуальна и навсегда остается достоянием автора. Используя институт авторского права для охраны ПС, мы также можем утверждать, что то, на что авторы (соавторы) ПС безусловно сохранят право, что по своей природе неотчуждаемо, – это форма выражения их мыслей в математической модели, математическом методе, алгоритме и исходной программе: она индивидуальна и навсегда останется достоянием автора (соавторов). Авторское право (исключительное право) как в отношении книги так и ПС не запрещает усваивать чужие мысли и придавать им собственную, оригинальную форму, но запрещает присваивать чужую форму, т.е. совершать плагиат /7, с. 26-27/. Подводя краткий итог мы можем сделать вывод о том, что в каждом ПС надо видеть три объекта права: самое “тело”, т.е. материальный носитель, условно отметим его литерой “А”; содержание, условно отметим его литерой “В”; форму содержания, условно отметим его литерой “С”.

Всем очевидно, что проблема охраны объекта “А” на базе института права собственности (вещного права) не вызывает сомнений. Проблема охраны объекта “С” возможна на основе института авторского права. При этом мы имеем в виду “модель-метод-алгоритм-исходную программу”. Что же касается проблемы охраны объекта “В”, то она возможна на основе института права на научный результат, построенного по модели института права на открытие. Этим подчеркивается невозможность предоставления исключительного права на самое содержание “модели-метода-алгоритма-исходной программы” и, вместе с тем, возможность признания данных объектов охраноспособными с целью признания: авторства их разработчиков, “права следования” и “права на участие” за каждым автором, чей объект вошел в ТМ и ТЛ, т.е. в конечный продукт – технологию применения ЭВТ. Все это будет способствовать становлению правовых основ, определяющих защиту субъективных прав разработчиков ПС в отношениях с их производителями и пользователями, в частности, по поводу вознаграждения.

Уяснение сути проведённого выше членения ПС на три объекта права требует учета еще одного весьма весомого фактора. Форма, отражающая содержание объектов и их связей, взаимосвязей и отношений воплотившихся в конечном итоге в ПС, во-первых, есть ничто иное как информация и, во-вторых, она сама может иметь три “лица”, скажем точнее – три вида.

На первое обстоятельство обратил внимание Ж.П. Буассель выступая в 1975 г. в г.Киеве на франко-советском симпозиуме с докладом: “Защита программ: проблема уже старая, но ждущая совершенно нового решения”. Заметим попутно: проблема была “старой” ещё в 1975 году! Ж.П. Буассель, в частности, сказал следующее: …информационные машины, с программным управлением (ЭВМ), есть машины обладающие четырьмя измерениями, тремя в пространстве и одним во времени; …они представляют из себя уровень сложности организации высший по отношению к организации классических машин, которые существуют только в трех измерениях; …эти машины манипулируют с совершенно особым объектом -информацией, о которой известно, что она есть ни материя, ни энергия. Далее, как бы подводя итог, докладчик отметил: …по отношению к классической промышленной эре термодинамики, когда манипулировали материей и/или энергией с помощью механических трехразмерных машин, теперь с информатикой мы входим в информационную эру, где манипулируют с новой материей, с информацией и с помощью принципиально новых машин, обладающих четырьмя измерениями. Отсюда, по его мнению, не представляется удивительными все трудности, с которыми встречаются при желании применить для защиты объектов творчества новой эры законы о патентах или авторском праве, которые были задуманы для защиты объектов творчества в эпоху термодинамики /8, с. I-7/.

То, что мы имеем дело с особым объектом – информацией и особой машиной, декларативно признаётся давно. Но мало признать “вообще”. Из этого надо сделать конкретный вывод о том, что искомые нами формы (“С”), отражающие содержание объектов технологии применения ЭВМ, или “встраивания” ее в ту или иную “среду”, имеют три “лица”, или информацию в трёх видах. Так, объекты математического обеспечения ЭВТ предстают перед нами первоначально лишь в виде социальной информации, т.е. действующей внутри человеческого сообщества, “человек-человек”. Затем данный вид информации трансформируется в форму более близкую к восприятию её машиной, Появляются объекты программного обеспечения ЭВМ. Исходная программа, человекочитаемая, все ещё относится к социальной информации, но с появлением исходного модуля, представляющего из себя сочетание человекочитаемой и машиночитаемой информации мы уже имеем дело с социально-технической, или смешанной информацией, “человек-машина”. Уже на этом этапе обработки информации, как справедливо отмечают Д.M. Каныгин и Г.И. Калитич, – завязаны с одной стороны сообщества людей, коллективы предприятий, НИИ, а с другой стороны “консорциумы” машин, формирующих вычислительные сети отраслей регионов, страны в целом. При таком подходе и машины индивидуального пользования (персональные ЭВМ), – это всего лишь “окончания” возникающей машинно-информационной “нервной” системы общества /9, с. 20/.Конечным объектом программного обеспечения ЭВМ является абсолютный, или загрузочный модуль. Он несет форму информации, читаемую исключительно машиной, “машина-машина”. Здесь мы имеем дело с машинной информацией.

С учетом отмеченных выше трех видов информации в той же последовательности: “социальной–социально-технической–машинной” мы можем представить себе как бы “коридор” потока, или “движения” человеческих знаний, составляющих технологию применения, или “встраивания” ЭВМ в ту или иную “среду” и, параллельно этому явлению, обнаруживать искомые нами объекты права (“С”), а именно – формы содержания “конкретной математической модели—конкретного математического метода— конкретного математического алгоритма—конкретной исходной программы—конкретного исходного модуля—конкретного объектного модуля—конкретного абсолютного модуля”. Все это позволяет дать каждому из перечисленных выше объектов математического и программного обеспечения ЭВМ формально-логическое определение, поскольку каждый из них, отдельно взятый, обладает ограниченным числом признаков и связей между ними. В частности, ближайшее их рассмотрение показывает, что критериями охраноспособности объектов математического обеспечения могли бы быть:

• для конкретной математической модели -адекватность, применимость, новизна и неочевидность;
• для конкретного математического метода – универсальность, простота процесса, скорость сходимости, новизна и неочевидность;
• для конкретного математического алгоритма – финитность, определенность, ввод, вывод, эффективность, новизна и неочевидность.

Всё это объекты института права на научный результат – результат прикладной математики. Идя по этому пути можно частично разрешить проблему рационализма в науке, сократить массовое дублирование разработок в этой сфере человеческой деятельности и охранять только прибавочное знание (т.е. приращение), величина которого, как пишет B.C. Розов, может явиться мерой результата научного труда ДО, с.5-7/. Вот почему мы разделяем мнения тех ученых, которые высказываются за введение института права на научный результат – Е.Л. Белиловского /II/, В.Я. Ионаса /7/, Э.П. Гаврилова /I2/ и других. При этом мы обращаем внимание на то, что применительно к проблеме, правовой охраны ПС, или “software” речь идет не о всех научных результатах, которые только возможны в сфере интеллектуальной деятельности человека, а только в области прикладной математики и, в частности, той, которая нацелена на разработку машинно-ориентированных математических моделей, методов и алгоритмов, а также машинно-ориентированных программ. И те и другие, от природы своей строго формализованы и, в силу этого, не требуют от общества на это дополнительных затрат. Форму, данную им от природы самой природой математической материи, надо только научиться рационально использовать. Этими и другими аргументами, как нам представляется, можно снять те возражения, которые были высказаны И.А. Зениным /13, с.66-69/, В.А.Дозорцевым /I4, с .7/, В.А. Рассудовским /I5, с.22/ против введения института права на научный результат.

Таким образом, на основании проведенного анализа можно сделать вывод о том, что применительно к объектам технологии применения ЭВМ, в их машиночитаемой форме, в которой они воплотились в ПС, не применим ни институт права на научный результат, ни институт патентного или авторского права. Реально можно охранять лишь их материальные носители – “тело”, на базе института права собственности (вещного права). Что же касается содержания и формы данных объектов технологии “встраивания” ЭВМ в ту или иную “среду”, то становление их правовой охраны, насколько нам удалось это показать и доказать, возможно лишь косвенным путем, посредством прямой охраны на основе института права на научный математический результат математического конкретного метода, модели, алгоритма и исходной программы, машинно-ориентированной. Именно в этой цепи осязаемых объектов надо искать сходные и отличительные признаки и их связи скрытые в абсолютном модуле, технологическом модуле, технологической линии, то есть обнаруживать и устанавливать в механизме их производящем. И именно поэтому наиболее актуальной является проблема обнаружения и установления в технологии применения ЭВМ причинно-следственных связей, взаимосвязей и отношений между составляющими ее объектами.

Наконец, с чисто коммерческих соображений подход к правовой охране ПС описанным выше путем позволит сторонам в гражданском обороте: а) более конкретно определить цену технологии “встраивания” ЭВМ в ту или иную “среду”, с учетом затрат понесенных на создание каждого объекта математического и программного обеспечения; б) определить те объекты, которые сторона может сделать сама или купить у другой, на более выгодных условиях; в) выделить тот объект и ту форму его выражения, которая в органическом сочетании с техническим решением может быть признана охраноспособной и подлежать защите на основе нормы авторского права, если не у нас в стране, то за рубежом.

---

Литература

1. Рясенцев В.А., Мартемьянов B.C., Масляев А.И. Правовое регулирование отношений, основанных на создании и использовании алгоритмов и программ // Сов. гос. и право, -1967. – № 2. – С. 20-26.

2. Особые условия поставки программных средств вычислительной техники: Утв. постановлением Госснаба СССР и Государственного арбитража СССР от 25 февраля 1987 г.№ 22/2 // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. – 1987. – № 7. – С. 38-40.

3. Дозорцев В.А. Будущее правовой охраны изобретений // Сов. гос. и право. – 1971. – » 9. – с. 116-121.

4. Митрофанова С.С. Функции ценностных установок в научном исследовании // Наука и ценности. – Новосибирск: Наука, 1987. – С. 86-98.

5. Маркова З.В., Лытник В.В., Потоцкий В.В. Явление, свойство и закономерность материального мира как объекты открытия // Вопросы изобретательства. – 1982. – С. 30.

6. Информация о работах по технологии программирования в комплексной программе научно-технического прогресса стран-членов СЭВ до 2000 года // Информационные материалы и тезисы пленарных докладов II Всесоюзной конференции “Технология программирования”. – Киев: Институт кибернетики им. В.М. Глушкова АН УССР. – 1986. – С. 52-59.

7. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. -М.: Юрид. лит., 1972. – 168 с.

8. Буассель Ж.П. Защита программ: проблема уже старая, но ждущая современно нового решения //Тезисы доклада на франко-советском симпозиуме по промышленной собственности. – Киев. – 1975. – С. 1-7.

9. Каныгин Д.M., Калинич Г.И. Повышение роли информатики в управлении научно-техническим прогрессом. – Киев. -1987,-С. 64.- (Обзор информаУкр. НИИНТИ).

10. Розов Б.С. Проблемы анализа научных и научно-технических результатов // Тезисы докл. ВДНХ СССР, 27-29 апреля 1987г на всесоюзном научном семинаре “Интенсификация экономики и управления изобретательством”. – М.: ВНИИПИ. – 198′?. -С. 5-7.

11. Белиловский Е.Л. Проблемы гражданско-правового регулирования, возникающие в связи с созданием научных результатов: Автореф. дисс. канд. наук.- M.- I97I.- 22 с.

12. Гаврилов Э.П. Советское авторское право. – М.: Наука, 1984.- 222 с.

13. Зенин H.A. Наука и техника в гражданском праве.- М.: МГУ, 1977. – 208 с.

14. Дозорцев В.А. Тенденции развития советского социалистического авторского права.// Проблемы советского авторского права: Тезисы докладов и научных сообщений на конференции 6-9 июня 1978 г. – М.: ВААП. 1978. – с.6-8.

15. Рассудовский В.А. О новых аспектах авторского права на научные достижения // Проблемы советского авторского права: Тезисы докладов и научных сообщений на конференции 6-9 июня 1978 г. – М.: ВААП. – С. 21-22.

 

Подписка на он-лайн тесты по интеллектуальной собственности для физических лиц.

Подписка на он-лайн тесты по интеллектуальной собственности для юридических лиц.