Get Adobe Flash player

Колізії в системі законодавства України з інтелектуальної власності: причини їх виникнення

  • Відомо, що ідеальної системи законодавства, без колізій, − не існує. Сучасна проблема полягає не в тому, що є колізії, а в тому, що за останні два десятиліття їх питома вага постійно зростає і перевищує розумні межі. Кількість переходить у нову якість, хаос витісняє правопорядок. Якщо ентропія [міра хаосу] з часом зростає, то правопорядок приречений зникнути [«Другий закон термодинаміки»].
  • Прийняття Книги IV «Право інтелектуальної власності» Цивільного кодексу України було б правомірним лише після внесення відповідних змін до ст. 41 Конституції України шляхом заміни «пропрієтарної» доктрини на доктрину «виключних» прав.
  • Колізії законів виникають унаслідок багатьох причин, і, в першу чергу, внаслідок методологічних помилок, − недотримання формально-догматичного методу, неповаги до юридичної техніки, зневаги до тексту закону.

Частина I

ВСТУП. Між різними нормативними актами можуть відбуватися протиріччя, «зіткнення», які називаються колізіями (С. С. Алексєєв1). Колізії в законодавстві (колізії в законах − collision of law) − містяться в правових приписах різних законодавчих актів, які регулюють однакові фактичні відносини (О. Ф. Скакун2).

На цей час в Україні стосовно кожного окремо взятого нетілесного об’єкту права інтелектуальної власності (твору, винаходу і т.п.) одночасно діє, як мінімум, — два закону: Книга IV «Право інтелектуальної власності» (далі – Книга IV) та закон  України, щодо охорони прав на конкретні об’єкти інтелектуальної власності, які в основному були прийняті в 1991-1993 рр. /назва умовна, скорочена/ (далі Закони 1991-1993 рр.).

 


1 Алексеев С.С. Теория права: учебник / С.С. Алексеев. — М.: БЕК, 1995. — 320 с. с.95

2 Скакун О.Ф. Теорія держави і права (енциклопедичний курс): Підручник. — Харків: Еспада, 2005. / с. 454 с. /840 с.


Проблема колізії законів не існує, коли сфери дії кожного з них щодо охорони прав на один і той самий об’єкт (твір, винахід, і т.п.), — не співпадають. В такому разі у автора, винахідника не виникає питання: яким законом керуватися, а у судді: який закон застосовувати. І, навпаки. Коли права на один і той же об’єкт охороняються двома законами, а іноді і більш ніж двома, — проблема колізії законів, як правило, існує3.

Пояснимо актуальність обраної нами теми на окремих прикладах (казусах).

Казус № 1. Трудовим договором між працівником та роботодавцем не було передбачено кому з них на праві інтелектуальної власності будуть належать так звані «службові винаходи».Між сторонами договору виник спір. Працівник подав до суду позов про визнання за ним (винахідником) та за роботодавцем майнових прав на «службовий винахід», створеного у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків. Мета позивача: спільно з роботодавцем «набути право інтелектуальної власності на винахід, … що засвідчується патентом» (ч. 1 ст. 462 Цивільного кодексу України /далі – ЦКУ/) та спільно здійснювати ці права (ст. 428 ЦКУ). При цьому позивач посилався на ч. 2 ст. 429 ЦКУ, яка наголошує: «майнові права на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належить працівникові, який створив цей об’єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором». Позиція позивача: посилання на ч. 2 ст. 429 ЦКУ, – тобто на загальну норму права.

Роботодавець подав до суду зустрічний позов про визнання лише за ним майнових прав на «службовий винахід», посилаючись на ч. 1 ст. 9 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» (далі – Закон), яка наголошує: «Право на одержання патенту на службовий винахід… має роботодавець винахідника». Позиція позивача: посилання на ч. 1 ст. 9 Закону, – тобто на спеціальну норму права.

«Винахід» і «службовий винахід» співвідносяться як рід та вид. Виникає питання: яку норму права повинен застосувати суд? Якщо суд застосує загальну норму права ч. 2 ст. 429 ЦКУ, − його рішення буде на користь працівника (і роботодавця). Якщо суд застосує спеціальну норму права ч. 1 ст. 9 Закону, − його рішення буде лише на користь роботодавця.

Кожен раз в аналогічних ситуаціях виникають стандартні питання: 1) Чи дійсно має місце колізія (або конкуренція)4  норм права? 2) Якщо так, то співпадають вони за обсягом чи не співпадають? Наприклад, допустимо, що в наведеному нами казусі № 1 «службовий винахід» було створено працівником не у зв’язку з виконанням трудового договору, а у зв’язку з використанням ним досвіду, виробничих знань, секретів виробництва і обладнання роботодавця5. 3) Яку з норм права потрібно застосувати, тобто яким колізійним принципом керуватися? На рівні казуального тлумачення, мова йде про:

  • принцип (лат. – Lex posterior derogat legi priori) «пізнішим законом (ч. 2 ст. 429 ЦКУ /2004 р./) скасовується більш ранній» (ч. 1 ст. 9 Закону /1993 р./);
  • принцип (лат. – Lex specialis derogat generali), «спеціальний закон (ч. 1 ст. 9 Закону) скасовує загальний закон» (ч. 2 ст. 429 ЦКУ)»;
  • принцип (лат. − Lex superior derogat legi inferiori), «вищий за силою закон (ч. 2 ст. 429 ЦКУ) скасовує закон, нижчий за силою (ч. 1 ст. 9 Закону)».

З рештою, якщо виникає колізія між самими принципами, то який з них є пріоритетним?

Але, перед тим, як дати відповіді на ці питання, що випливають з наведених в статті казусів, необхідно звернути увагу на наступні вихідні методологічні посилки, якими слід керуватися  при аналізі колізій між нормами права.

 


3 Див.: Жуков В.І. «Законодавство України про інтелектуальну власність: колізія законів». Стаття опублікована: Матеріали міжнародної конференції (Київ, 30 червня — 01 липня 2010 р.). Проект ЄС „Вдосконалення стратегій, політики та врегулювання інновацій в Україні”. – К.: Фенікс, 2010. – 424 с. /с.18-25/.

4 Колізія норм права і конкуренція норм права, — різні правові явища. Не вдаючись у деталі з цієї проблеми приєднаємося до однієї із багатьох точок зору суть якої полягає в наступному: колізія норм права, — є помилка законодавця, — негативне явище в системі законодавства. Конкуренція норм права, — це нормальне явище в системі законодавства.

5 В такому випадку ми вже не можемо не звертати увагу на «деталі», «тонкощі», а саме: на неспівпадіння норм «за обсягом». Див.: Халаїм Н. Суб’єкт майнових прав інтелектуальної власності на службовий винахід (корисну модель). Інтелектуальна власність. – К.: 2005. №4. с.10-12. Н. Халаїм, аналізуючи ч.2 ст. 429 ЦКУ та ст. 9 Закону, робить вірний висновок: «обидві норми стосуються майнової частини права інтелектуальної власності на винахід, але мають різний понятійний апарат та не співпадають за колом правовідносин, що регулюють, а тому виникає необхідність їх поглибленого правового аналізу з метою правильного застосування». У даному випадку «деталі» полягають в тому, що ст. 429 ЦКУ може застосовуватись лише до двох з трьох категорій винаходів, передбачених в Законі. А саме, до: 1) винаходів, що створені при виконанні службових обов’язків, та 2) винаходів, що створені за дорученням роботодавця. Вони належать роботодавцю за умови, що трудовим договором (контрактом) не передбачено інше. Щодо відносин, стосовно третій категорії винаходів, створених працівником з використанням досвіду, виробничих знань, секретів виробництва і обладнання роботодавця, то вони регулюються лише ст. 9 Законом. Це і є приклад, коли ч.1 ст. 9 Закону та ч.2 ст. 429 ЦКУ не співпадають за обсягом: норми поширюються лише на два з трьох видів службових винаходів. «Звідси випливає, — пише далі Н. Халаїм, — що норми ч.1 ст.9 Закону та ч.2 ст. 429 ЦКУ регулюють ті ж самі відносини стосовно винаходів, створених у зв’язку з виконанням трудового договору, а тому виникає конкуренція норм».


1. Трохи про деталі, дрібниці в праві6. Відомо: коли ми вживаємо слово «система», то розуміємо певний «порядок розташування частин в цілому». Ідеальний зразок в техніці, − це «механічний годинник». Всі його частини («зубчасті коліщатка») між собою ідеально узгоджені. Зрозуміло, що суспільні відносини «не механічний годинник». Між тим, юриспруденція теж використовує слово «система». Так, ми говоримо про «систему права»: публічного, приватного; про «систему законодавства» різних галузей. Частками /«клітинами»/, з яких складається corpus «системи права», «системи законодавства» − є «норма права». Ідеальна норма права («молекула»), в свою чергу складається з трьох частин («атомів»): «гіпотези [якщо]→ диспозиції [то]→ санкції [а інакше]». Вони розміщуються, як правило, «всередині» однієї статті нормативно-правового акту. Можливо навіть розмістити дві норми права і в однієї частині статті7. Нерідко такий структурний елемент правової норми як «санкція [а інакше]» розміщується окремо від («гіпотези [якщо] та → диспозиція [то]»).

Є випадки, коли законодавець «забуває» про санкцію. Таку ситуацію можна умовно порівняти з «механічним годинником» в який забули вмонтувати хоча б одну «зубчасту коліщатку». Далі, в статті, ми проаналізуємо випадок «забуття» про санкцію, на прикладі частин 1 − 3 ст. 6 Закону, щодо «умов надання правової охорони винаходам (корисним моделям)» та ч. 1 ст. 33 Закону «Визнання патенту недійсним», щодо наслідків (санкції), які повинні наступити у разі порушення саме умов надання правової охорони  на дані об’єкти.

Посилання в підручниках лише на те, що «колізія законів» виникає, коли норми права регулюють однакові фактичні відносини, є вірним, але, − недостатнім. Слід мати на увазі: термін «колізія законів» − це узагальнююча наукова формула. Вона є такою, що лише відбиває суть правового явища. При тлумаченні «колізії законів» за основу слід брати «колізію норм права». Тобто, при казуальному застосуванні належить виходити не тільки зі місту норм закону, а і з норм підзаконного акту в ієрархічної системі всього законодавства (від «Конституції» → до «Інструкції») на рівні елементів норми: «гіпотези [якщо]→ диспозиції [то]→ санкції [а інакше]», їх змісту та зв’язків між ними як «всередині», так і між нормами права «зовні», що розміщені і в інших нормативних актах (законів, підзаконних актів). Справа в тому, що може скластися така ситуація, коли тексти норм за змістом, за обсягом не співпадають (є «протиріччя», «зіткнення»), або не співвідносяться як рід та вид. Між тим, − існує колізія норм. В такому випадку вона вирішується лише за рахунок місця свого находження в ієрархічній системі законодавства. При цьому слід враховувати і те, що не всі записані в нормативному правовому акті положення є нормами права, які безпосередньо регулюють суспільні відносини, незважаючи на те, що носять нормативний характер (Піголкін А. С.; Лазарев В. В.; Хропанюк В. Н.)8. Даний висновок нам знадобиться, коли будемо аналізувати нормативне визначення понять в нормі права, зокрема, − «роялті» з метою усунення колізії між нормами права в різних галузях законодавства (авторського, − приватного, та податкового, − публічного).

Таким чином, необхідно виходити зі встановлення «місця» норми права в системі всього законодавства, − «від Конституції – до Інструкції» тому, що в «спеціальному законі» можуть бути «загальні норми права», а в «загальному законі» − «спеціальні» за своїми походженнями (джерелами). Досвід свідчить: практично неможливо написати підзаконний нормативний акт не посилаючись на Закон і, як правило, не запозичивши з нього весь текст окремої норми права. Так, наприклад, в підзаконному акті норми якого, в більшості, є спеціальними9, − розміщується і загальні норми права із Закону.  Не завжди ми маємо ідеальний приклад, коли сам законодавець встановлює загальну норму права  (ч. 1 ст. 257 ЦКУ —  загальна позовна давність тривалістю у три роки; а спеціальна норма права ч. 1- 4 ст. 258 ЦКУ, де встановлена спеціальна позовна давності тривалістю менш ніж три роки, та більш тривалі ніж три роки).

 


6 «Я завжди дотримувався думки, що дрібниці найсуттєвіші над всім». Артур Конан Дойл.

7 Наприклад, ст. 428 ЦКУ «Здійснення права інтелектуальної власності, яке належить кільком особам» має лише одну частину (першу), але остання містить дві норми: а) якщо є договір між кількома особами, то …, і б) якщо немає договору між кількома особами, то … .

8 Див.: Общая теория права. Под ред.  Пиголкина А.С. М., 1996. Гл. X, c. 159-173. Общая теория права и государства. Под ред. Лазарева В.В. М., 1994. Тема 11.3, с.118-121. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., Гл. XI, 171-179.

9 Пункт 1.2 «Правил складання і подання заявки на винахід та заявки на корисну модель» № 22 від 22.01.2001 р. [Текст] : [із змінами, внесеними згідно з Наказами Міністерства освіти і науки № 154 (z0332-04) від 26.02.2004 № 223 (z0460-05) від 14.04.2005)] // Офіційний вісник України. – 2001. – № 9. – С. 382–386. (Далі – Правила).


І так. Ми звертаємо увагу на необхідність проводити «мікроаналіз» структури саме норми права починаючи з її гіпотези, яку ми умовно тут і далі за текстом позначимо літерою «А»; диспозицію, − літерою «В»; санкцію, − літерою «С». Наприклад, гіпотеза аналізуємої  нами норми права вказує на три фактичні обставини, які нам слід довести у суді. Ми віддзеркалюємо їх так: [(А-1) + (А-2) + (А-3)]. В такому випадку повна юридична формула норми права матиме такий вид: [(/якщо є: [(А-1) + (А-2) + (А-3)/), то → (В /виникає така диспозиція: (В-1 /права …/) + (В-2 /обов’язки … /) →( /а інакше буде така санкція (С-1)…/)]. Як бухгалтер має вміти «читати баланс» підприємства, проводити інвентаризацію його майна, так і юрист має вміти читати «норму права», через її елементи, і вміти «інвентаризувати» їх із застосуванням спочатку «якісних» методів, а потім «кількісних»10.

У даному випадку йдеться про юридичну кваліфікацію фактичних обставин, що передбачені в гіпотезі норми права. Вони повинні виявлятися не по лінії «всі факти − у один ряд», а диференційовано, з врахуванням їх юридичної функції. Виявимо їх поки що схематично, на рівні грубої  моделі11. І так. При  аналізі колізії норм права слід зіставляти їх гіпотези  по лінії:

1)  фактиознаки, які визначають суб’єкта  прав та обов’язків;   (функція → адресат норми (а-1);

2) факти — умови. Їх функція у визначенні юридичних властивостей суб’єкта права, − право-дієздатності;

3) факти — підстави,  їх функція → у визначенні обставин, з яких виникають (а-2); змінюються (а-3),      припиняються (а-4) цивільні права та обов’язки; до них відносяться і факти-стану (а-5); факти-правоперешкоджаючі (а-6) та т.п. (а-7), а також факти-делікти (а-8), та інші (а-9);

4) факти — правопорядку. Їх функція:

а) в установленні процедури12 при якій здійснюються і захищаються права, зокрема, і на об’єкти інтелектуальної власності; виконуються обов’язки, відшкодовуються збитки і т.п. дії;

б) в установленні Законами (Кодексами) процесів, − цивільного, господарського, адміністративного, кримінального в межах якого здійснюється юрисдикційна діяльність − правосуддя.

 


10 Жуков В.І. «Количественные и качественные методы в методологии гражданского права». Методологія наукового дослідження у галузі права: проблеми та перспективи розвитку: Збірник наукових праць. – Харків. Видавництво Національного університету внутрішніх справ, 2004. -160 с.. Доповідь автора статті на науковій конференції. Харків, 18-19 грудня 2003 р.

11 «Груба модель», — не означає щось негативне або неякісне. В математиці груба модель придатна, якщо в межах розрахункової точності вона забезпечує кращий варіант, навіть якщо ця точність і невелика. Наведемо простий приклад. Потрібно визначити площу поверхні письмового столу. Реальний об’єкт /далі – РО/ (поверхня столу) замінюється абстрактною математичною моделлю (далі — ММ) — прямокутником. Вимірюють довжину і ширину. Потім множать довжину на ширину. Отримують бажаний результат. Модель прямокутника для письмового столу, — це і є проста, груба ММ. При більш високій вимозі до точності площі поверхні письмового столу виникає необхідність в уточненні ММ. Тоді врахувати «деталі», зокрема, — заокруглення кутів прямокутника письмового столу. І так: стіл прямокутний ↔ груба ММ «прямокутник». Стіл квадратний ↔ груба ММ «квадрат». Увага! А якщо стіл реально «круглий», ↔ а груба ММ «квадрат»: очевидно, що така груба ММ неадекватна реальному об’єкту. Маємо математичну помилку.

В принципі, аналогічна ситуація має бути і в сфері права. (При використанні формально — догматичного методу в сфері «чистого» права (по Г. Кельзену), тобто «права належного»). Етап-1. Задача: створення грубої ММ. Описується у математичній формі реальній «нематематичний» об’єкт. В нашому випадку РО – є норма права /тобто: «гіпотеза – диспозиція – санкція»/. Етап-2. Тільки після того, коли буде побудована  спочатку груба ММ, тобто задачі придана математична форма, можна використовувати математичний апарат (математичні методи). Далі можна працювати над уточненням ММ враховуючи «деталі» норм права,- «…заокруглення кутів прямокутника письмового столу». Міркування по аналогії. Див.: «Вводные лекции по прикладной математике». Тихонов А.Н., Костомаров Д.П. — М.: Наука. Главная редакция  физико — математической литературы. 1984. — 192 с. с.11.

12 Слід звернути увагу на те, що в юридичній літературі існує різноманітність точок зору, щодо співвідношення понять «процедура» і «процес». Думка автора статті: термін «процес», в контексті змісту даної публікації, слід вживати, коли діяльність, наприклад, органу патентного відомства України, а саме, — Апеляційної палати, — пов’язана з юрисдикційною діяльністю, але вона не пов’язана з здійсненням правосуддям. «Процес», — це юрисдикційна діяльність державних судів, що пов’язана з правосуддям.


Чим, як правило, «грішить» орган виконавчої влади, зокрема, Кабінет Міністрів України, Міністерство яке приймає підзаконні нормативні акти в сфері права інтелектуальної власності, якщо приймаються вони на основі і на виконання законів (тобто не повинні їм суперечити)?  Тим, що виходять за межі своєї компетенції шляхом введення «в юридичний обіг», зокрема, через «факти — підстави», які не передбачені в Законі. Так, наприклад, в п. 6.6.2 «Правил складання і подання заявки на винахід та заявки на корисну модель» № 22 від 22. 01. 2001 р., що були затверджені Міністерством освіти і науки України (далі – Правила-1)13, включено «факт-підставу», а саме: ознаку «технічна задача». Дана ознака відсутня в Законі (де їй, по суті, — місце: ст. 1 ст. 7 Закону, щодо поняття «винахід /корисна модель/ -…).

Наприклад. Гіпотеза норми Закону вказує лише на три фактичні обставини («факти-підстави»), а саме: винахід відповідає умовам патентоздатності, якщо він є: новим (а-1), має винахідницький рівень (а-2) і є промислово придатним (а-3) /ч. 1 ст. 7 Закону/, а орган виконавчої влади, діючи, нібито, в межах своєї компетенції, вводять в Правила-1 четвертий факт (а-4 «технічна задача»), чим, до речі, порушують і ч. 2 ст. 19 Конституції України14. В результаті ми одразу, на рівні великої посилки (силогізм), отримуємо колізію між нормою Закону та підлеглим йому підзаконним актом. Позивач в суді будує свою позицію з посиланням на три фактичні обставини [(а-1) + (а-2) + (а-3)], що передбачені ч. 1 ст. 7 Закону, а відповідач, будує свою позицію з посиланням на чотири фактичні обставини [(а-1) + (а-2) + (а-3) + (а-4)], що передбачені підзаконним актом Правила-1.

Аналогічно «грішать» не тільки органи виконавчої влади. Не ясно, наприклад, чим керувався Пленум Вищого господарського суду України, коли тлумачив ст. ст. 429, 430 ЦКУ і в п. 35 своєї постанови15, з метою правильного і однакового застосування законодавства у вирішенні спорів, пов’язаних із захистом прав на об’єкти інтелектуальної власності, щодо «службових творів», надав господарським судам роз’яснення відповідно до якого вони повинні встановити не однин факт («а-1», − наявність «службового завдання роботодавця»), а і другий факт («а-2», − створеного «за його рахунок»). Ні гіпотези ст. ст. 429, 430 ЦКУ, а ні ст. 1 Закону України  «Про авторське право і суміжні права» не дає підстав для встановлення факту – «а-2». При дотриманні формально-догматичного методу (тобто, проведення «інвентаризації фактів-гіпотези» та їх класифікації на факти «підстав – умов – порядку») така помилка виключається. Це і є перший крок на шляху до застосування кількісних методів у праві; крок до «числа».

Зустрічаються і такі випадки, коли немає розходжень (розбіжностей) на рівні гіпотез і диспозицій, але законодавець «забуває» про → санкцію [а інакше]». Так, наприклад, ч. 2 ст. 459 ЦКУ «Придатність винаходу для набуття права інтелектуальної власності на нього» дає вичерпний перелік об’єктів винаходу, а саме: «Об’єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології». В нашому прикладі, (А-1 = продукт), (А-2 = процес). Тому, посилаючись на ЦКУ (2004 р.) структура норми права є такою: [(/якщо є: [(А-1) або (А-2), то → (/виникає така диспозиція: В …/) →( /а інакше буде така санкція С…/)]. І, навпаки, посилаючись на ч. 2 ст. 6 Закону (1993 р.), та п. 2.3 підзаконного йому акту (Правил /2001 р./) структура норми права буде іншою: [(/якщо є: [(А-1) або (А-2), або (А-3 = де «…об’єктом … може бути також і «нове застосування відомого продукту чи процесу»).

Законодавець не привів у відповідність до ч. 2 ст. 459 ЦКУ частину 2 ст. 6 Закону «Умови надання правової охорони» (1993 р.), та п. 2.3 підзаконного йому акту (Правила -1)., що було передбачено п. 3 «Прикінцевих та перехідних положень» ЦКУ. Узагальнимо ситуацію. Її зміст: [(є гіпотеза, є диспозиція) – відсутня санкція]. Пояснимо наслідки такого явища на прикладі.

 


13 Правила складання і подання заявки на винахід та заявки на корисну модель № 22 від 22.01.2001 р. [Текст] : [із змінами, внесеними згідно з Наказами Міністерства освіти і науки № 154 (z0332-04) від 26.02.2004 р. № 223 (z0460-05) від 14.04.2005)] // Офіційний вісник України. – 2001. – № 9. – С. 382–386.

14 ч.2 ст. 19 Конституції України гласить: «Органи державної влади та органи місцевого самоуправління, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

15Див.: п. 35 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.2012 №12 ( із змінами від 16.01.2013 №9 від 29.05.2013). Далі — постанова Пленуму ВГСУ від 17.10.2012 №12.


Частина II

*Казус №2. Справа № 1. В 2013 р. суб’єкт підприємницької діяльності (далі – СПД-1) винахідник, власник патенту України /об’єктом винаходу є «нове застосування відомого продукту»/ подав позов до господарського суду (м. Харків) в якому просить: 1) встановити факт використання винаходу відповідачем СПД-2 /абз. 4 ч. 2 ст. 35 Закону/; 2) заборонити СПД-2 використовувати винахід /ч. 5 ст. 28 Закону/; 3) зобов’язати порушника патенту, СПД-2, відшкодувати власнику патенту заподіяні йому збитки у розмірі 107 900 грн. /ч. 2 ст. 34 Закону/.

Відповідач СПД-2 заявив клопотання суду про зупинення провадження по справі № 1 (м. Харків), до вирішення пов’язаної з нею іншої справи № 2, за його позов до Державної служби інтелектуальної власності України (далі – патентне відомство України) про визнання патенту повністю недійсним16  (підстава: пункт «а» ч. 1 ст. 33 Закону «Визнання патенту недійсним»), яка розглядається господарським судом (м. Києва)17 (ч. 1 ст.79 ГПК України). Справи між собою є пов’язаними. Позиція: патентне відомство України не мало право видавати патент на винахід, об’єкт якого, − «нове застосування відомого продукту», − не існує з 1 січня 2004 р. Підстава: ч. 2 ст. 459 ЦКУ. Між тим, патент було видано, керуючись гіпотезою та диспозицією «не ЦКУ (де лише два об’єкта винаходу), а Законом та підзаконним актом /Правилами …/, – де залишилися три об’єкта винаходу».

Щодо «деталей» санкції. Проблема полягає в наступному. Пункт «а» частини 1 ст. 33 Закону «Визнання патенту недійсним», − на який посилається СПД-2, відповідач по справі № 2, проголошує: «Патент може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: а) невідповідності запатентованого винаходу (корисної моделі) умовам патентоздатності, що визначені статтею 7 цього Закону». Дану норму не можна застосовувати, оскільки йдеться про невідповідность запатентованого винаходу не умовам патентоздатності, а умовам надання правової охорони, що визначені статтею 6 цього Закону»! Це саме той випадок, коли законодавець «забув» про санкцію. Іншими словами, в даній статті є прогалина. Статтю необхідно доповнити ще одним пунктом (санкцією) такого змісту: «а-1» невідповідності запатентованого винаходу (корисної моделі) умовам надання правової охорони, що визначені статтею 6 цього Закону». Але, спочатку, кроком першим, необхідно було в ч. 2 ст. 6 Закону виключити такий об’єкт винаходу, як «нове застосування відомого продукту чи процесу».

В судовому процесі цю прогалину не можна вирішувати по аналогії закону (ч. 1 ст. 8 ЦКУ «Аналогія»), застосувавши пункт «а» частини 1 ст. 33 Закону. По-перше, тому що санкції по аналогії не застосовуються до відносини між власником патенту і патентним відомством, які є публічними, а не приватними (цивільними)18. В іншому випадку буде порушена ч. 2 ст. 19 Конституції України. З тих же підстав не може суд вирішити спір і з посиланням на ч. 5 ст. 11 ЦКУ «Підстави виникнення цивільних прав і обов’язків» яка проголошує: «У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов’язки можуть виникати з рішення суду з тих же підстав. Нарешті, ст. 33 ЦКУ має вичерпний, замкнутий перелік підстав для визнання патенту недійсним. Ніякі інші обставини не є підставою для визнання патенту недійсним. Виходить навіть тоді, коли патент було видано в супереч припису ч. 3 ст. 6 Закону, тобто видано патент на такий об’єкт технології як «сорт рослини», на який не поширюється правова охорона згідно з цим Законом, визнати його недійсним, − неможливо!

І так. При даних фактичних обставинах позиція сторін протилежна. Відповідач (по справі № 2) вважає, що повинен діяти принцип (лат. – Lex posterior derogat legi priori) «пізнішим законом (ч. 2 ст. 459 ЦКУ) скасовується більш ранній (ч. 2 ст. 6 Закону /1993 р./; п.2.3 Правила-1 /2001 р./)». Позивач, власник патенту та патентне відомство України19, навпаки, вважає що при даних фактичних обставинах повинен діяти принцип (лат. – Lex specialis derogat generali), «спеціальний закон (п. 2.3 Правила-1 /2001 р.) скасовує загальний закон (ч. 2 ст. 459 ЦКУ)».

Яке рішення повинен прийняти суд, якщо вступають в колізію між собою ці два принципу? Рішення має бути законним. Суд повинен застосувати той принцип, який підлягає застосуванню, і не повинен застосувати той, що не підлягає застосуванню. Відповідь на це питання буде дана далі за текстом за казусами, пов’язаними із застосуванням Закону України «Про авторське право і суміжні права»20 (на прикладі, визнання права на «службовий твір»). Але, перед тим, про причини виникнення колізій, прогалин в нормативних актах.

 


16 Якщо поданий позов про визнання патенту … недійсним стосується прав та охоронюваних законом інтересів фізичних осіб, які не мають статусу суб’єкта підприємницької діяльності, господарський суд повинен відмовити у прийнятті відповідної позовної заяви на підставі пункту 1 частини першої статті 62 ГПК, а у разі якщо ці обставини з’ясовано після прийняття позовної заяви, провадження у справі підлягає припиненню згідно з пунктом 1 частини першої статті 80 ГПК. (Див.: п.81 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10. 2012 р. №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» {Із змінами, внесеними згідно з Постановами Вищого господарського суду № 3 від 16.01.2013 № 9 від 29.05.2013}).

17 Абз. 4 п. 1.4. Якщо відповідачем або одним з відповідачів у справі виступає Державна служба інтелектуальної власності України, то справа в будь-якому разі відповідно до частини п’ятої статті 16 ГПК підлягає розгляду господарським судом міста Києва, оскільки названа Державна служба є центральним органом виконавчої влади.

18 Право особи на вже отриманий нею патент, як таке, — є цивільним, але воно здійснюється по відношенню до патентного відомства в адміністративному (публічному) правовідношенні, де діє метод влади і підпорядкування.

19 Далі в статті буде розглянуто питання (проблемне для України), щодо належного відповідача по даній категорії справ (колізії в сфері юрисдикції).

20 Про авторське право і суміжні права [Текст] : Закон України від 23 грудня 1993 р. № 3792-XII : [за станом на 13.01.2011 р.]. – Відомості Верховної Ради України. – 29 березня 1994. – № 13. – С. 64.


 

2. Причини виникнення юридичних колізій. Вони виникають унаслідок багатьох причин, але, на нашу думку, в першу чергу внаслідок неповаги до юридичної техніки. До тексту закону  слід застосувати    формально-догматичний метод, яким і сьогодні слід досліджувати «право в сфері належного» (тобто «чисте» право, − за Г. Кельзеном21). Предметом дослідження, в такому випадку, буде не тільки його зміст, а і {[нормативні (зв’язки і їх структура)] «всередині» між нормами права, які приречені перебувати в «пірамідальному стані»}, де кожна наступна норма (вниз за ієрархією) логічно, несуперечливо випливає з попередньої, а попередні, в кінцевому підсумку, з первинної «GroundNorm».

Допустимо, що є не одна (за Г. Кельзеном), а кілько «GroundNorm», кожна з яких стоїть на чолі «піраміди норм системи права інтелектуальної власності» (інститут права). Тоді функцію такої «GroundNorm» в Україні виконує ст. 41 Конституції України22, яка проголошує: «Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності». Її зміст та нормативні зв’язки, і їх структура повинна досліджуватися і формально-догматичним методом в межах від формальної логіки, аж до математичної логіки (теорії графів23). Це є шлях раціонального мислення.

«Пірамідальна» система законодавства, в сфері інтелектуальної власності, починається з ст. 41 Конституції України, яка проголошує: [(А) якщо у «людини і громадянина» /а-1/ є: «своя власність» /а-2/, та «результат своєї інтелектуальної, творчої діяльності» /а-3/, → то у «людини і громадянина» виникає (В /диспозиція/): → право володіти (b-1), користуватися (b-2) і розпоряджатися (b-3) своєю власністю та результатом своєї інтелектуальної, творчої діяльності]. Правомочності (b-1), (b-2), (b-3) логічно підтверджують що вони випливають з пропрієтарної доктрини.

Наступна норма, в «пірамідальній» системі законодавства, в сфері інтелектуальної власності, що йде за ч. 1 ст. 41 Конституції України,  − є Книга IV ЦКУ, зокрема, норма ч. 1 ст. 424 ЦКУ «Майнові права інтелектуальної власності».

Аналізуємо норму ч. 1 ст. 424 ЦКУ «Майнові права інтелектуальної власності» /в системі з ч. 1 ст. 418 ЦКУ/. Разом вони проголошують: [(А) якщо у суб’єкта права інтелектуальної власності є: «результат інтелектуальної, творчої діяльності» або + «інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом» /ч. 1 ст. 418 ЦКУ/; то(B) у суб’єкта права інтелектуальної власності виникає: … . Далі, в ч. 1 ст. 424 ЦКУ йде перелік «правомочностей»24, які об’єктивно притаманні лише доктрині «виключних прав», а саме: [(В) → право на використання об’єкта права інтелектуальної власності (далі по тексту також, – ОПІВ) (*); виключне право дозволяти використання ОПІВ (**); виключне право перешкоджати неправомірному використанню ОПІВ, в тому числі забороняти таке використання (***); інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом (****)].

 


21 Кельзен Г. Чистое учение о праве //Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып.1. М., 1987.

22 Конституція України: [прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р.]. – Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – С. 141.

23 Теорія графів. Останнім часом теорія графів стала простим, доступним і потужним засобом вирішення питань, що відносяться до широкого кола проблем. Це проблеми проектування інтегральних схем і схем управління, дослідження автоматів, логічних ланцюгів, блок-схем програм, економіки та статистики, хімії та біології, теорії розкладів і дискретної оптимізації. Московський Державний Інститут Електронної Техніки (ТУ). [Електронний ресурс].

24 Господарський кодекс України, на відміну від ЦКУ, вірно розмежовує термін «право», як родове поняття, і «правомочність», як видове поняття. Див., наприклад, ст. 157 «Правомочності щодо використання торговельної марки».


Для наочності наведемо порівняльну таблицю /використовуємо скорочені терміни/:

[А → …]

Правомочності права «власності»,

згідно «GroundNorm» ч. 1 ст. 41 Конституції України

[→ (/а1/ і так далі…]

Правомочності права

«інтелектуальної власності»,

згідно ч. 1 ст. 424 ЦКУ

 володіти «володіти» ОПІВ,в принципі, − неможливо
 користуватися право на використання ОПІВ (*)
 розпоряджатися:своєю власністю (1),результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності (2)(далі в таблиці, – «власність; результат», або – «В.Р»      Розпоряджатися:- виключним правом дозволяти використання ОПІВ (**)- виключним правом перешкоджати неправомірному використанню ОПІВ, в тому числі забороняти  таке використання (***) (Термін «забороняти», — родове поняття; термін «перешкоджати», — видове поняття; а, тому, їх слід поміняти місцями.)— інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом (****)
 ПІДСУМОК. Тріада: володіти «В.Р», користуватися «В.Р», розпоряджатися «В.Р».  ПІДСУМОК. Тріада: використовувати ОПІВ, дозволяти використовувати ОПІВ, заборонятивикористовувати ОПІВ.

 

Якщо виходити зі структури норми права [/якщо/ (А) → /то/(В) → (/а інакше/С)], то можна зробити такий проміжний висновок:

1) Гіпотези норм, які порівнюютьсявідносно тотожні за змістом лише до суб’єкта права. Із змісту терміну «людина і громадянин» /ознака із Розділу II. Конституції, де розміщена ст. 41 /а-1/, випливає новий термін «суб’єкт права інтелектуальної власності» (ч. 1 ст. 421 ЦКУ). Щодо терміну «своєї власності», то в ч. 1 ст. 424 ЦКУ його немає, з понятих причин, він не випливає із доктрини «виключних прав».

2) Диспозиції норм, які порівнюються відносно змісту − нетотожні, оскільки ч. 1 ст. 41 Конституції України базується на «пропрієтарній» доктрині, а ч. 1 ст. 424 ЦКУ, базується на доктрині «виключних» прав, як це видно із порівняльній таблиці. Більш того, вони перебувають у стані тривалої «колізії» з 16 січня 2003 р. Її не було усунуто в зародку, оскільки законодавець в 2003 р. не перевірив їх формально-догматичним методом.

Таким чином, можна зробити висновок: оскільки понад десять років законодавець не приводе у відповідність зміст норм Книги IV ЦКУ до ст. 41 Конституції України, він надає перевагу лише тим методам, які базуються на діалектичній логіці25  і нехтує формально-догматичним методом.

Висновок: прийняття Книги IV «Право інтелектуальної власності» Цивільного кодексу України було б правомірним лише після внесення відповідних змін до ст. 41 Конституції України шляхом заміни «пропрієтарної» доктрини на доктрину «виключних» прав.

Частина III

3. Суть методологічної проблеми. В сучасну епоху, − епоху інформатики, необхідно звернути увагу на формально-догматичний метод. По відношенню з іншими, він збільшує ймовірність застосування чисельних методів26, − методів точних наук, − зокрема, математичного /комп’ютерного/ моделювання нематематичних об’єктів, а значить і явищ у сфері права. Чисельні методи придатні для аналізу «права в сфері належного» (при вирішенні лінійних юридичних задач)27. З них слід починати. При застосуванні методів, які базуються на діалектичній логіки, як правило, використовують якісні методи (методи «описових» наук). Їх роздільна здатність − значно нижче ніж методу формальної логіки.

Нам, юристам, слід звернути увагу також на те, що за останні десятиліття наукове пізнання об’єктивно існуючих явищ в різних сферах природи, діяльності людини в суспільних відносинах йде шляхом «математичного моделювання нематематичних явищ».28 Ще Кант говорив, що в кожній теорії  /тобто і в правовій/  рівно стільки науки, скільки в ній математики. Про це писали ще Г. Гегель, В. Вернадський, К. Маркс. На даний час не тільки фізики, хіміки, інженери, сучасні молекулярні біологи, екологи, але і економісти почали «…мислити у формі математичних чи комп’ютерних моделей»29. На жаль, серед цього переліку фахівців відсутні юристи. Між тим, «колізії законів» можуть вирішуватися на основі математичного алгоритму (зокрема, теорії графів)30.

 


25 Діалектична логіка була найбільш поширена в соціалістичних країнах, насамперед СРСР з ідеологічних і політичних причин. Повноцінна дискусія і критика «діалектичної логіки» стала можливою лише після падіння в цих країнах комуністичних урядів. В атмосфері реальної ідейної конкуренції вона стала різко втрачати популярність. У країнах за межами соціалістичного табору діалектичної логікою цікавилися тільки ліві інтелектуали. На даний момент діалектичного напрямки в логіці дотримуються лише деякі філософи, як правило, квазімарксистського, марксистського і пост марксистського толку. [Електронний ресурс].

26 Обчислювальні (чисельні) методи — методи розв’язання математичних задач в чисельному вигляді. Представлення як вихідних даних в задачі, так і її вирішення — у вигляді числа або набору чисел. . [Електронний ресурс].

27 Жуков В.І. Процес математизації знань як проблема в методології цивільного права / / Методологія права: загальні проблеми та галузеві особливості. — Тарту: Вид-во Тартуського держ. Ун-ту. -1988. -284 С. -С.203-223.

28 Жуков В.І. «Количественные и качественные методы в методологии гражданского права». Методологія наукового дослідження у галузі права: проблеми та перспективи розвитку: Збірник наукових праць. – Харків. Видавництво Національного університету внутрішніх справ, 2004. -160 с.. Доповідь автора статті на науковій конференції. Харків, 18-19 грудня 2003 р.

29 Ризниченко Г.Ю. Лекции по математическим моделям в биологии. Ижевск, 2002. Буданов В.Г. Синергетическая алгебра гармонии //синергетическая парадигма. М., 2000.

30 Завдання студентам юридичного та математичного факультетів університету. Описати спільними зусиллями, як мінімум групами з двох студентів: юридичного та математичного факультетів університету «алгоритм усунення протиріч між нормами права». Вихідні обставини: юрист, — не знає прикладної математики, інформатики; програміст, — не знає права; право, — нематематичне явище. Необхідна спільна діяльність юриста та програміста на шляху «математичного моделювання нематематичних явищ». Співавторам спочатку необхідно створити «математичну модель → нематематичного явища /права в сфері належного/», щодо колізій між нормами права. Знайти спільну мову, між різними за фахом студентами, допоможе те, що є такий різновид «алгоритму», який, як і «норма права», має однакову складову: [(якщо) → (то) – (інакше)]. Повна форма запису алгоритму: блок-схема з розгалуженням (рус., — с ветвлением).


У зв’язку з цим, до «системи законодавства», з метою {визначення [відносної (юридичної сили)]} норм права по лінії «Конституція → ЦКУ → Закон → Указ Президента → Кабінет Міністрів України → далі по спадаючій підзаконні акти» можна застосувати за аналогією шкалу Мооса31 починаючи від первинної /конституційної/ «GroundNorm» /», що стоїть на чолі піраміди системи законодавства, і дорівнює числу «10», до останньої норми «Інструкції» (вниз за ієрархією), що дорівнює числу «1». Юридична сила (далі – ю.с.). Принципова схема Шкали має такий вид: «норма Конституція = 10, → норма Кодексу = 9, → норма Закону = 8, → норма Указу Президента = 7, → норма КМ = 6, → норми центрального органу виконавчої влади (патентного відомства) = 5, → «локальна» норма підприємства = 4, → норма «звичаю» = 4,→ … і т.д. → до останньої норми = 1».

При колізії норм перевагу має та, яка має вищу ю.с. Одним словом, у мінералогів є шкала «Від тальку = 1 до алмазу = 10», а у юристів повинна бути шкала «Від норми Конституції = 10 до норми Інструкції = 1». Безумовно, одразу виникає коло питань, які потребують окремого детального обговорення32. Але, таким чином, ми робимо перший шаг на шляху раціонального мислення до «математичного моделювання нематематичних явищ» у праві.

 


31 Шкалá Мóоса (en. Mohs scale, мінералогічна шкала твердості) — набір еталонних мінералів для визначення відносної твердості методом надряпування. Як еталони прийнято 10 мінералів, розташованих в порядку зростання твердості. Відносна твердість мінералів за Ш.М. визначається шляхом дряпання мінералу, який досліджується, гострими краями еталонних мінералів (пасивна твердість) або дряпання еталонних мінералів досліджуваним зразком (активна твердість). Еталонами є: 1 – тальк, 2 – ґіпс, 3 – кальцит, 4 – флюорит, 5 – апатит, 6 – ортоклаз, 7 – кварц, 8 – топаз, 9 – корунд, 10 – алмаз. Запропонована у 1811 році німецьким мінералогом Фрідріхом Моосом. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://uk.wikipedia.org/wiki/

32 Жуков В.І. Законодавство України про інтелектуальну власність: колізія законів. Стаття опублікована: Матеріали міжнародної конференції (Київ, 30 червня — 01 липня 2010 р.). Проект ЄС „Вдосконалення стратегій, політики та врегулювання інновацій в Україні. – К.: Фенікс, 2010. – 424 с. /с.18-25/.


4. Приклади «колізії законів» в сфері авторського права. Дослідження колізій законів в сфері права інтелектуальної власності слід починати з аналізу їх джерел. Так само, як ЦКУ є системоутворюючим нормативним актом для усього масиву цивільного законодавства, − так і Книга IV теж є системоутворюючим нормативним актом для усього законодавства в сфері права інтелектуальної власності. Це означає, що всі правові положення спеціальних законів України, а також підзаконних актів, щодо охорони прав на конкретні об’єкти інтелектуальної власності (твори, винаходи, корисні моделі, торгівельні марки і т.п.), що були прийняті з 1991 р. по 1993 р. повинні бути системно узгоджені з загальними правовими положеннями Книги IV в силу їх підпорядкованості «за ієрархією /вниз/», згідно припису абз. 3 п. 3 «Прикінцевих та перехідних положень» ЦКУ.

В свою чергу, правові положеннями Книги IV, в силу їх підпорядкованості «за ієрархією /вгору/», − повинні бути узгоджені з правовими положеннями Конституції України і, в першу чергу, з ст. 41, яка є системоутворюючим нормативним актом найвищої юридичної сили (ст. 8) як для правових положень Книги IV, так і для спеціальних Законів 1991-1993 рр. та інших підпорядкованих ним нормативно-правових актів міністерств та відомств.

На початковій стадії дослідження ми, поки що, не торкаємося міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких надано ВР України (ст. 10  ЦКУ) по лінії «Міжнародні договори33 → Конституція → ЦКУ → Закони → Укази Президента → постанови Кабінету Міністрів України → далі по спадаючій підзаконні акти». Не ясно: де місце в цьому ланцюгу «звичаю», «аналогії»?

На жаль, ми змушені констатувати, що спеціальні Закони 1991-1993 рр., що базуються на «пропрієтарній доктрині» остаточно не узгоджені з правовими положеннями Книги IV, що базуються на доктрині «виключних прав», а правові положення Книги IV, в свою чергу, не були вчасно узгоджені з правовими положеннями «GroundNorm» ст. 41 Конституції України. Висновок: всі спеціальні Закони України 1991 − 1993 рр. мають значну частину норм права, які суперечать і ст. 41 Конституції України, і Книзі IV ЦКУ. Умовно кажучи, − це є «коло замкнутого круга протиріч» на верхніх щаблях ієрархічної піраміди усього масиву цивільного законодавства в сфері права інтелектуальної власності.

У зв’язку з цим виникає серйозна проблема. Або йти шляхом зміни правових положень Книги IV ЦКУ «під» ст. 41 Конституції, як повинно бути /de jure/, або навпаки. Якщо керуватися лише правовою доцільністю, а не принципами права, то краще змінити ст. 41 Конституції України з двох підстав.

Перша. Не слід надавати перевагу доктрині «пропрієтарній» над доктриною «виключних прав», враховуючи адаптацію законодавства України до законодавства Європейського Союзу34. Новий ЦКУ відповідає даному напрямку; ст. 41 Конституції, − не відповідає.

Друга підстава. Спеціальні Закони 1991-1993 рр. вже частково приведені у відповідність з Книгою IV ЦКУ і, головне, − за останні роки сформулювалася судова практика «під» доктрину «виключних прав».

Подивимося на дану проблему з відстані. Коли виникають колізії норм права в міжнародному приватному праві, то це явище є природнім, зрозумілим. Його можна пояснити: різні території, різні держави-законодавці. Коли ж виникають колізії законів на території однієї держави у одного законодавця, та ще, як правило, не в межах нормальних «допусків», − то це явище не є природнім. Тим більш, що деякі колізії існують десятиліттями і не усуваються за ініціативою законодавця. Тому одного листа Міністерства Юстиції України «Щодо практики застосування норм права у разі колізії»35 явно недостатньо. Виникає риторичне запитання: оскільки кількість колізій законів стійко і постійно зростає, чи не прийняти в Україні закон «Про колізії між нормами права» за аналогією з законом про міжнародне приватне право? Такий Закон не потрібен, але поміркувати над тим,  щоб внести в процесуальні кодекси України статті, які б віддзеркалювали:

  • принцип (лат. – Lex posterior derogat legi priori) «пізнішим законом скасовується більш ранній»;
  • принцип (лат. – Lex specialis derogat generali), «спеціальний закон скасовує загальний закон»;
  • принцип (лат. − Lex superior derogat legi inferiori), «вищий за силою закон скасовує закон, нижчий за силою»,

та давали відповідь на питання: який з них застосовується, якщо виникає колізія між самими принципами, тобто який з них є пріоритетним. При цьому, дати відповідь і на питання: чи має  норма права закону, що розміщена в ЦК України, пріоритет над нормою, що розмішена в законі, що не є кодексом.

 


33 Частина 2 ст. 9 Конституції України наголошує: «Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливо лише після внесення відповідних змін до Конституції України». По аналогії можна стверджувати: прийняття Книги IY ЦКУ було б можливим лише після внесення відповідних змін до ст. 41 Конституції України, — відмови від «пропрієтарної» доктрини і приєднання до доктрини «виключних» прав.

34 Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу [Текст] : Закон України від 15 квітня 2004 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2004. – № 29. – С. 367.

35 Лист Міністерства Юстиції України від 29.07.2008 р. №337-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у разі колізії».


Частина IV

*Для ясності розглянемо ще одну колізію законів на прикладі. Роботодавець (юридична особа) в 2013 р. звернувся до свого працівника з позовом про визнання за ним «виключного майнового права на службовий твір». Позивач стверджує: між ним і автором твору ні трудовим договором (контрактом), ні цивільно-правовим договором іншої умови, щодо «службового твору», − не було передбачено. Позивач посилається на ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (1993 р., вступив в силу 23 лютого 1994 р.), яка наголошує: якщо «…інше не передбачено…» в договорі, то виключне майнове право на службовий твір належить роботодавцю.

Відповідач (працівник) не заперечує проти викладених в позові фактичних обставин справи, але просить суд застосувати ст. 429 ЦКУ (2003 р., закон вступив в силу 16 січня 2004 р.), згідно якої майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належить працівникові, який створив цей об’єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, − спільно, оскільки інше не встановлено договором. /Аналогічні справи можливі і по «службовим винаходам»/. У судді виникає питання: яку норму права слід застосувати: ст. 16 Закону 1994 р. або ст. 429 ЦКУ (2004 р.)? Суд повинен застосувати той закон, якій підлягає застосуванню і не застосовувати той, який не підлягає застосуванню.

Розглянемо дані обставини «під» кутом зору різних позицій сторін у суді. Підстава: одночасне регулювання відносин, що виникають з одних і тих же фактичних обставин, але з різними правовими наслідками в залежності від того, яку норму права застосує суд. На відміну від попередніх казусів, у даному випадку йдеться про «службовий твір» який ми аналізуємо по ієрархічній лінії: «Конституції /ст. 41/→ ЦКУ /ст. 429/ → Закон України «Про авторське право і суміжні права»/ст. 16/).

 

*Перша ситуація (казус № 3). Допустимо, що відповідач (автор «службового твору») захищає свій інтерес з посиланням на норму ст. 429 ЦКУ яка прийнята пізніше, ніж норма ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Виникає перше питання: Чи вправі суд застосовувати принцип (лат. – Lex posterior derogat legi priori) «пізнішим законом скасовується більш ранній»?

У даній ситуації мова йде про протиріччя хронологічні /«темпоральні колізії»/. «Пізнішим законом є ЦКУ, – чинний з 1 січня 2004 р. Норма ст. 429 скасовує більш ранній Закон України «Про авторське право і суміжні права», чинний з 23 лютого 1994 р., /норма ст. 16/. Цей принцип застосовується навіть тоді, коли, як і в даному випадку, − формально (прямо) ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права» пізнішим законом не скасовано.

При цьому слід звернути увагу ще на одне правило. Цей колізійний принцип підлягає застосуванню тоді, коли пізніший закон має однакову юридичну силу в порівнянні з попереднім законом, але не меншу. І ЦКУ і Закон України «Про авторське право і суміжні права» є законами прийнятими одним органом влади − ВР України, і тому вони, як мінімум, мають однакову юридичну силу /не меншу/.

Рішення суду у даному випадку може бути таким: пізнішим законом скасовується більш ранній, а тому майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належить працівникові, який створив цей об’єкт, та юридичній особі, де він працює, − спільно, оскільки інше не встановлено договором (ст. 429 ЦКУ).

Мимохідь зауважимо /для інших спорів/, що аналогічний за змістом принцип (лат. − «Quae posrea geruntur prioribus derogant», − «пізнішим правочином скасовується попередній»), застосовується для правочинів, наприклад, до ліцензійного договору. Маються на увазі ті правочини, які перебувають між собою у причинно-наслідковому зв’язку. Пізнішим ліцензійним договорам скасовується попередній ліцензійний договір, навіть якщо про це теж прямо не було в ньому записано.

 

*Друга ситуація (казус № 4). Допустимо, що роботодавець, оцінив позицію робітника, і вирішив захищати свій інтерес з посиланням на норму, − ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права», але керуватись іншим принцип (лат. – Lex specialis derogat generali), «спеціальний закон скасовує загальний закон». ЦКУ є загальним законом. Закон України «Про авторське право і суміжні права» є спеціальним. Обидва закону прийняті одним органом влади, а саме ВР України. ВР України прямо не відмінила спеціальний Закон36. Виникає друге питання: Чи вправі суд застосовувати колізійний принцип на який посилається позивач? Якщо так, то вказане правило може привести до іншого за змістом рішення суду: «майнові права на службовий твір належать /лише/ роботодавцю».


36 Див.: Рішення Конституційного Суду у справі за конституційним зверненням Барабаша Олександра Леонідовича щодо офіційного тлумачення частини п’ятої статті 94 та статті 160 Конституції України (справа про набуття чинності Конституцією України). Справа N 18/183-97. 3 жовтня 1997 року. N 4-зп. «Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше».


Але, як при такому тлумаченні, і при застосуванні цього принципу слід мати на увазі, що (а) межі його дії і, (б) колізією між вказаними принципами.

А. Перша межа. Даний принцип діє, якщо і спеціальна норма закону і загальна норма закону мають однакову юридичну силу. Відповідно, принцип «спеціальний закон скасовує загальний закон», − не діє по відношенню до норм законів різної юридичної сили. Наприклад, ст. 429 ЦКУ має більшу юридичну силу, ніж → ст. 16 Закону України, − стверджує відповідач (працівник), автор «службового твору».

Аргументи на користь того, що норма ст. 429 має більшу юридичну силу ніж норма ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Обидва нормативні акти мають «статус» закону та прийняті ВР України. Однак, є підстави вважати, що ЦКУ має більшу юридичну силу ніж «звичайний» закон. Перша підстава: ч. 2 ст. 4 ЦКУ проголошує: «Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України». Друга підстава: абз. 3 цієї ж частини ст. 4 ЦКУ проголошує: «Якщо суб’єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов’язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою Украйни одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України». Така процедура неявно, але свідчить про наявність більшої юридичної сили у «основного акту» цивільного законодавства України, − тобто у ЦКУ. Якщо ВР України, спочатку не внесе зміни до Цивільного кодексу України, проект закону залишається проектом, оскільки, в іншому випадку, прийнятий закон одразу вступить в колізію з ЦКУ.

Друга межа обмеження принципу (лат. – Lex specialis derogat generali), «спеціальний закон скасовує загальний закон». При цьому мається на увазі інші фактичні обставини, не пов’язані зі «службовим твором». Між тим, мимохідь про це теж слід сказати для повної картини його обмежень.

І так. Принцип (лат. – Lex specialis derogat generali), «спеціальний закон скасовує загальний закон» не діє, коли закони відносяться до різних галузей законодавства. Наприклад, дається нормативне визначення того чи іншого поняття (дефінітивна норма), яке використовується в законодавстві. Такі норми, як правило, закріплюють понятійний апарат.

Відомо, що кожен кодекс очолює «свою» галузь законодавства. Право кожної галузі має і «свій» предмет регулювання і, відповідно, «свій» понятійний апарат. Лише в межах свого предмета регулювання, свого понятійного апарату той чи інший Кодекс і має видавати дефінітивні норми. Наприклад, такі поняття як «трудовий договір», «роботодавець» і т. п. охоплюється понятійним апаратом Кодексу законів про працю (далі − КЗпП). Тому, нормативне визначення «своїх» понять в КЗпП, повинні мати пріоритет над такими ж визначеннями понять, які наведені, в іншому кодексі, «чужому», наприклад, в Податковому кодексі України (далі – ПКУ). Актуальність цього питання підтверджується наявністю в Україні хаосу, щодо тлумачення терміну «роялті»37. Аналогічно, нормативне визначення таких понять як «право власності», «право інтелектуальної власності», види «ліцензійного договору», види «платежів» по ліцензійному договору (паушальні, роялті), і т. п., що охоплюються предметом і понятійним апаратом цивільного права, зокрема, авторським, суміжних правом, патентним правом повинно мати пріоритет над нормативним визначенням тих же понять наданих в інших, «чужих» кодексах публічного права (податковому, кримінальному, митному і т. п.). В принципі, в «ідеальній системі законодавства» не повинно бути ні «чужих» ні «своїх» дефінітних норм, якщо на одній території країни діє єдина, узгоджена «система» для усього законодавства України. Але, поки вони є, то при їх колізії пріоритет повинні мати «свої» дефінітивні норми (в контексті сказаного вище).

Тому буде правомірним таке твердження-виняток: «спеціальна норма /наприклад, п. 5 в ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права»/, а саме, щодо визначення поняття «роялті», скасовує загальну норму /в п. 14.1.225 ст. 14 ПКУ/», яка визначає поняття «роялті» інакше, незважаючи на те, що йдеться про закони, які відносяться до різних галузей права.

Б. Співвідношення /колізія/ між вище зазначеними принципами. Принцип (лат. – Lex specialis derogat generali) «спеціальний закон скасовує загальний закон» має пріоритет перед принципом (лат. – Lex posterior derogat legi priori) «пізнішим законом скасовується більш ранній».


37 Більш детально читай: Коноваленко В. Роялти в Налоговом кодексе Украины: Нет термина коварнее на свете. – Тернополь: Навчальна книга – Богдан, 20011. – 104 с.


Частина V

*Третя ситуація (казус № 5). Допустимо, що роботодавець захищає свій інтерес з посиланням на норму ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права» і стверджує в суді, що ст. 429 ЦКУ, − суперечить ст. 41 Конституції. Виникає третє питання: Чи вправі суд застосовувати колізійний принцип (лат. − Lex superior derogat legi inferiori), «вищий за силою закон (ст. 41) скасовує закон, нижчий за силою (ст.429)»? Якщо це так (а це дійсно так), то застосування даного принципу приводить до рішення суду: «майнові права на службовий твір належать /лише/ роботодавцю». Зауважимо: в перших двох ситуаціях ми спеціально на ст. 41 Конституції не посилалися. Посилання на ст. 41 Конституції і дотримання правил формальної логіки (догматичного методу) ставить суд у складне становище.

У даному випадку йдеться про ієрархічні протиріччя (субординаційні). Але, перед тим як суду застосувати даний принцип необхідно мати відповіді на наступні питання:

(1) чи підпадають фактичні відносини щодо «службового твору» під юрисдикцію ст. 41 Конституції, на яку, в третій ситуації, посилається роботодавець по лінії («конституція → цивільний кодекс → спеціальний закон)? Якщо так, то:

(2) чи вступає в колізію ст. 429 ЦКУ зі ст. 41 Конституції?

З метою отримання відповіді на перше запитання слід більш детально проаналізувати ст. 41 Конституції України. Почнемо з аналізу поняття «результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності». Даний термін охоплює лише ті «результати …», які мають автори. Це, − «твір», у тому числі, і «службовий»; «винахід», «службовий винахід» і т. п. об’єкти авторського та патентного права. Однак, поза його межами залишаються ті об’єкти, які не мають автора, а саме:

засоби індивідуалізації, − комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічне зазначення. Вони не мають автора, оскільки не є результатами інтелектуальної, творчої діяльності;

виконання, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення, − об’єкти суміжних прав. Вони теж не мають автора. Безумовно, на дані об’єкти права виникають у зв’язку з проявом певних творчих зусиль і є результатом розумової (інтелектуальної) діяльності, проте елемента творчості в даному випадку недостатньо для того, щоб говорити про наявність авторського права (Е. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев38). Не випадково їх називають: виконавцем, виробником фонограми, виробником відеограм, організацією мовлення.

Але, це не є колізією між ст. 41 Конституції та ст. 429 ЦКУ. Це «прогалина» в нормі права на рівні її гіпотези. Не випадково, в ч. 1 ст. 418 ЦКУ «Поняття права інтелектуальної власності» крім словосполучення «результат інтелектуальної, творчої діяльності» додається: «…або на інший об’єкт інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом».

Тому позивачу, по справі щодо «службового твору», яку ми аналізуємо у третій ситуації, − не доцільно посилатися на ст. 41 Конституції. Інша справа, якщо об’єктом спору був би один із засобів індивідуалізації, наприклад, − торговельна марка або фонограма. В такому випадку була б колізія між нормами ст. 41 Конституції та ст. 420 ЦКУ «Об’єкти права інтелектуальної власності» /на рівні порівняння гіпотез/, ст. 434 ЦКУ «Майнові права інтелектуальної власності» /на рівні порівняння диспозицій/, оскільки вони базуються на різних доктринах.

Однак, при вирішенні (розв’язанні) казусу, пов’язаного зі «службовим твором», незалежно від позицій захисту своїх прав з боку учасників процесу (за всіма трьома ситуаціями), суд повинен діяти у відповідності до припису п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»39, а саме: «оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норма (ст. 41 Конституції) є нормою прямої дії, … при розгляді даної конкретної справи суд має оцінити зміст закону (ст. 429 ЦКУ, ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права») з точки зору їх відповідності ст. 41 Конституції і, в усіх необхідних випадках, застосовувати ст. 41 Конституції як акта прямої дії 40.

 


38 Коментар до цивільного кодексу РФ (постатейний). Частина четверта / Є.П.Гаврилов, О.А.Городов, С.П.Гришаев [и др.]. М. : ТК Велби. Вид-во Проспект, 2008. — С.784. с.266.

39 Постанова Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

40 Чи є ст. 41 Конституції, як і інші, нормою «прямої дії»? De jure, — так, є, оскільки ч. 2 ст. 8 Конституції наголошує: «Норми Конституції України є нормами прямої дії». Виникає питання: що означає «норма прямої дії»? Чи може суд, вирішити спір, посилаючись лише на одну норму (прямої дії) з Конституції? Пункт 1.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.22012 №12 ( із змінами від 16.01.2013 №9 від 29.05.2013) дає позитивну відповідь на дане питання. На думку автора цієї статті, — практично не може. Судова практика це підтверджує. Норма Конституції «є необхідна, але, — недостатня». При цьому слід враховувати наступне: якщо при розгляді «цивільних справ» суд має можливість застосувати аналогію закону, аналогію права, звичай, то при розгляді «адміністративних справ», — він не має такого повноваження (ч.2 ст. 19 Конституції). Але, це окреме питання.


Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції України, а також на чинному законодавстві (ст. 429 ЦКУ, ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права»), яке не суперечить їй.

Оскільки, за нашим аналізом, ст. 429 ЦКУ суперечить ст. 41 Конституції, або у разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає ст. 41 Конституції України закону який підлягає застосуванню в конкретній справі (ст. 429 ЦКУ; ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права») суд, за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою, зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст. 150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність ст. 41 Конституції ст. 429 ЦКУ, ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Таке рішення «… може прийняти суд першої, касаційної чи наглядної інстанції в будь-якій стадії розгляду справи»41.

Яку можна дати пораду Конституційному Суду України з цього питання? Думається, наступну. Проведений аналіз норм права у сфері «інтелектуальної власності», по лінії «конституція → кодекс → закони → підзаконні акти», дає підставу звернути увагу на коло правових положень, спрямованих на усунення «колізій законів».


41 Див.: вказану вище постанову Пленуму Вищого господарського суду України.


5. Приклад «колізії законів» в сфері патентного права

Казус (казус № 6). Патент на винахід належить двом фізичним особам, − винахіднику «А» і винахіднику «В». Угоди між ними, щодо використання винаходу, − немає. В силу Закону кожен з них вважається власником патенту (абз. 3 ч. 2 ст. 28 Закону «Права, що випливають з патенту»), незважаючи на те, що ним видається один патент (абз. 2 ч. 1 ст. 25 Закону «Видача патенту»). Власник патенту, винахідник «А», лише за своїм розсудом /тобто без згоди особи «В»/, почав діяти: 1) виготовлювати продукт із застосуванням запатентованого винаходу (використовуючи кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу; 2) пропонувати продукт для продажу, у тому числі і через Інтернет; 3) здійснює продаж цього продукту, тобто вводити його в цивільний оборот; 4) зберігати цей продукт в зазначених цілях. При цьому «А» посилається на абз. 1-7 ч. 2 ст. 28 «Права, що випливають з патенту» і вважає, що його дії є правомірними, він не порушує прав інших власників патенту, у тому числі, і власника патенту «В». Тобто, винахідник «А» посилається на спеціальну норму права.

Власник патенту «В» звертається з позовом до суду і просить зобов’язати власника патенту «А» припинити вчиняти дії, які порушують його права із патенту. Підстава: ст. 428 ЦКУ «Здійснення права інтелектуальної власності, яке належить кільком особам». Тобто, винахідник «В» посилається на загальну норму права.

Відповідно до ч. 1 ст. 428 ЦКУ: «Право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам спільно, може здійснюватися за договором між ними. У разі відсутності такого договору право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам, здійснюється спільно». Тобто, ЦКУ (2004 р.) встановлено один режим: всі дії «здійснюється лише спільно», якщо інше не було передбачено в договорі.

В абз. 3 ч. 2 ст. 28 Закону, у разі відсутності договору /угоди/ встановлено два режиму. Один режим для використання винаходу (корисної моделі), що можливо кожним за своїм розсудом і другий режим для розпорядження правом на винахід, а саме: *давати дозвіл (видавати ліцензію), **передавати право власності на винахід /корисну модель/, що «здійснюються лише спільно».

Нагадаємо, що відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 28 Закону «використанням винаходу /корисною моделі/ визнається: зокрема, виготовлення продукту, із застосуванням запатентованого винаходу /корисної моделі/, застосування такого продукту, пропонування для продажу, в т. ч. через Інтернет, продаж, імпорт та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях.

Виникає колізія між нормами «двох режимів»: ч. 1 ст. 428 ЦКУ (2004 р.) та абз. 3 ч. 2 ст. 28 Закону (1993 р.).

Власник патенту «А» захищає в суді свої дії посилається на два режиму: абз. 3 ч. 2 ст. 28 Закону, оскільки він лише використовував винахід, не надав дозвіл (не видав ліцензію)*, не передав право власності на винахід**. Підстава: принцип (лат. – Lex specialis derogat generali), «спеціальний закон /ст. 28/ скасовує загальний закон /ст. 429/».

Власник патенту «В», керуючись ст. 428 ЦКУ, де всі дії кількох осіб, власників патенту, при відсутності договору про інше, підкоряються лише одному режиму, − «здійснюємо всі дії лише спільно», захищає в суді свою позицію з посиланням на колізійні принципи: (лат. – Lex posterior derogat legi priori) «пізнішим законом скасовується більш ранній».

Виходячи з того, що при колізії даних двох принципів має перевагу принцип (лат. – Lex specialis derogat generali), «спеціальний закон /ст.2 8/ скасовує загальний закон /ст. 428/» йому належить посилатися на принцип (лат. − Lex superior derogat legi inferiori), «вищий за силою закон /ст. 428 ЦКУ/ скасовує закон, нижчий за силою /ст. 28 Закону/»  при умові, що ЦКУ має вищу юридичну силу.  Якщо виходити з того, що і ЦКУ і Закон мають однакову юридичну силу (спірна

Частина VI

Короткий екскурс в історію юридичних помилок в Україні, щодо законодавства в сфері права інтелектуальної власності. На зміст ст. 41 Конституції (1996 р.), щодо «володіння» нетілесними результатами творчої діяльності людини, вплинули ст. ст. ст.13, 41 Закону України «Про власність» (1991 р.)42 згідно яких не тільки «твори», «винаходи», а навіть і «наукові відкриття» (тобто закони природи) були віднесені до об’єктів права власності (виходить, що, de jure, право володіння, користування та розпорядження розповсюджувалось і на закони фізики /наприклад, на закони Ньютона/). Очевидна юридична помилка. Якщо «винаходом» можна володіти так як і тілесним об’єктом права, то тоді виходить de jure можна пред’явити і віндикаційний позов, наприклад, − «позов неволодіючого власника винаходу до володіючого ним невласника». Даний позов, є «юридичним, лакмусовим папірцем», який свідчить про явні, грубі нормативні помилки.


42 Відомості Верховної Ради УРСР (ВВР), 1991, N 20, ст.249.


По-перше. Слід звернути увагу на те, що суттєво різняться диспозиції ст. 41 Конституції та ст. 424 ЦКУ. Давно відомо, що «володіти» можна лише тілесними об’єктами права («res corporalis»), тобто тими, що мають «тіло» corpus»), до якого людина може доторкнутися quae tangi possunt»). Самі ж винаходи, твори та інші об’єкти права інтелектуальної власності, у тому числі і «службові твори» є нетілесними. До них, як і до «наукового відкриття» (ст. ст. 13, 41 Закон України») неможливо доторкнутися (quae tangi nоn possunt), неможливо «взяти /corpus/ в руки», а тому неможливо і володіти. Можна доторкнутися до матеріального носія того чи іншого винаходу (наприклад, до верстата в якому втілено технічне рішення), до твору (наприклад, до книги, до флешки в яких втілено твір) і т. п. об’єкта, але це вже об’єкт права речового (res), яким дійсно можна «володіти» /ст. 41 Конституції/. Ще в Інституціях Гая зазначалося: «Тілесні речі − ті, які можуть бути відчутні (рус. − «осязаемы») … Безтілесні речі − ті, які не можуть бути відчутні: такі речі складаються з права, є правами»43.


43 Дигести Юстиніана. — М., 1984.


По-друге. Не можна не звернути увагу на те, що новий ЦКУ (2003 р.) «мовчки» усунув юридичну помилку: замість тріади прав володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності /ст. 41 Конституції/, що віддзеркалює «пропрієтарну» доктрину, − законодавець ввів в ст. 424 ЦКУ іншу тріаду прав: використовувати об’єкт ПІВ, дозволяти використовувати об’єкт ПІВ, забороняти використовувати об’єкт ПІВ, що віддзеркалює доктрину «виключних прав».

По-третє. Необхідно правильно використовувати юридичну термінології. Про терміни можна було б і не згадувати, якби на вищому рівні, на рівні законодавця, − в ст. 154 Господарського кодексу України не були вжита помилкова термінологія. Читаємо кодекс: «Регулювання відносин щодо використання у господарській діяльності прав інтелектуальної власності». Пора знати, що права не використовують. Права здійснюють. Обов’язки, − виконують. Відповідальність – несуть. Об’єкт ПІВ, — використовують. Правом на об’єкт ПІВ — розпоряджаються.

По-четверте. Термін «право інтелектуальної власності» теж не є точною науковою формулою. Він є умовним і таким, що неадекватно відбиває зміст результатів творчої діяльності і засобів індивідуалізації, а тому не «вписується» в пандектну систему права на якій засновано новий ЦКУ 2003 р. Законодавцю слід усунути названу неузгодженість шляхом нової назви Книги IV, − «Право на результати творчої діяльності і засоби індивідуалізації». Далі, в дужках («Право інтелектуальної власності»). Для чого ще щось писати в дужках? Це точка дотику для «стиковки» норм ЦКУ з нормами іншої правової системи – англосаксонською, де діє пропрієтарна доктрина.

По-п’яте. Термін «право на…», − є складовою частиною майна. Отже, згідно з описаною концепцією в цивільний обіг вводяться окремо, незалежно одне від одного (ст. 419 ЦКУ «Співвідношення права інтелектуальної власності та права власності») як тілесні речі, так і нетілесні, − «права на твір», «права на винахід»44, «права із винаходу»45, «права на торговельні марки (знаки для товарів і послуг)», «права на фонограми» і т. п. «права на …» ті об’єкти, що передбачені законом (ст. 420 ЦКУ). Такі права вводяться в цивільний обіг як складову частину майна46. Згідно зі ст. 190 ЦКУ «майном» вважається «…окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки» (ст. 424 ЦКУ «Майнові права інтелектуальної власності»).

Колізії між нормами матеріального права, з використанням термінів «власність», «інтелектуальна власність», породжують колізії процесуальні, зокрема, за справами, пов’язаними з оскарженням рішень Державної служби інтелектуальної власності України. Про що буде далі в цій статті, після розгляду колізій в сфері патентного права.

 


44 Термін «право на патент», — елемент публічних правовідносин між заявником і патентним відомством.

45 Термін «права із патенту», — елемент приватних правовідносин між особою, яка вже має патент, і особою, яка, або має намір отримати виключні права на ОПІВ (ст.1113 ЦКУ), або отримати ліцензію на ОПІВ (ст. 1109 ЦКУ).

46 Жуков В.І. Гражданское законодательство и институт интеллектуальной собственности. // «Вопросы изобретательства». – 1989. – № 8. –  С.9-14.


Висновок: 

  1. Для вирішення описаної проблеми одного листа Міністерства Юстиції України «Щодо практики застосування норм права у разі колізії» явно недостатньо.
  2. Потрібно внести в процесуальні кодекси України відповідні статті, які б, по-перше, віддзеркалювали:
  • принцип (лат. – Lex posterior derogat legi priori) «пізнішим законом скасовується більш ранній»;
  • принцип (лат. – Lex specialis derogat generali), «спеціальний закон скасовує загальний закон»;
  • принцип (лат. − Lex superior derogat legi inferiori), «вищий за силою закон скасовує закон, нижчий за силою».

По-друге, давали відповідь на питання: який з них застосовується, якщо виникає колізія між самими принципами, тобто який з них є пріоритетним.

По-третє, необхідно також дати відповідь і на питання: чи має  норма права /закону/, що розміщена в ЦК України, пріоритет над нормою, що розмішена в законі, що не є кодексом, з врахування правового положення ч.2 ст. 4 ЦК України (ЦК України є основним актом цивільного законодавства).

В.Жуков

09 березня 2014 р.

Комментарии запрещены.