Рубрика в журналі „ІВ”  „ТОЧКА ЗОРУ” … №9, 2006 

Проблема 

• Судова практика має труднощі з застосуванням законодавства, яке регулює суспільні відносини пов’язані з інформацією як об’єктом цивільного права. При цьому ми маємо на увазі п’ятдесят три статті в новому Цивільному кодексі України /2003 р./ (далі – ЦК України), які використовують термін „інформація”, і  Закон України „Про інформацію” (1992 р.), який є загальним по відношенню до коло спеціальних законів, напряму пов’язаних з  інформацією, як об’єктом права цивільного[1].

Нагадаємо, що у відповідності до ст. 1 Закону України „Про інформацію” під нею цей Закон розуміє „…документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі”. На жаль, при прийнятті нового Цивільного кодексу України у 2003 р., законодавець не приділив увагу, щодо концептуального погляду на цей природній феномен. В ст. 200 ЦКУ[2] про „інформацію” говориться  теж саме. Якщо взяти до уваги ще і ст. 177[3] ЦК України, яка дає перелік видів об’єктів цивільного права, і серед них є „інформація”, то круг замикається. Суди, при застосуванні любої статті де тільки не згадується термін „інформація” повинні виходити з правової формули: „інформація – це  документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі”. Абсолютне правило, без будь яких виключень.

Такий погляд на новий для цивільного права об’єкт права, на погляд автора цієї статті, – є помилковим. Справа в тому, що „інформація, як така” явище багатогранне. Навіть серед вчених, представників точних наук, які безпосередньо займаються вивченням „інформацією, як такою”, не існує єдиного погляду на цей феномен. Вже після  всесвітньо відомих робіт Н. Вінера[4], Р.Фішера, Л.Брюллюєна[5], Глушкова[6] і особливо статті К.Шеннона „Математична теорія зв’язку” (1948 р.) з’явилося стільки праць на цю тему, стільки наукових напрямків і шкіл, що в 2003 р. у законодавця була можливість знати як сильні так  і слабі сторони дефініцій „інформації, як такої” в різних науках (точних, описових, до яких належить право).

В невеликій статті на дану тему було б несерйозно взяти на себе задачу дати відповіді на всі питання з цієї проблемі в цивільному праві (теорії), і труднощах,  які виникають на практиці при застосуванні судом норм права, де використовується термін „інформація”. Автор статті має на увазі іншу мету: почати дискусію щодо нового для цивільного права об’єкту, яким є „інформація” (ст. 177 ЦК України), яка, з часом, принесе користь.

***

Шляхи вирішення проблеми

• Відомо, що є об’єкти цивільного права, які йому знайомі понад двох тисяч років. Наприклад, річ (res). По відношенню до такої речі право еволюційним шляхом сформулювало правомоччя „володіння”, „використання”, „розпорядження”, що при всій їх сукупності становить права власності і т.п.  

Право визнало такі речі об’єктом права власності і зобов’язальних відносин (договірних, деліктних та інших) з урахуванням їх фізичних властивостей, об’єктивно їх притаманних. Наприклад, чи є така річ подільною чи неподільною, чи є вона головною, або супутньою і т.п. – наступають певні правові наслідки. Все це цивілістам відомо. Одним словом, саме об’єктивно притаманні тому чи іншому виду об’єкта права цивільного властивості, є одним із фактів, який у сукупності з іншими, – формують так званий правовий режим речей, наприклад, – зданій, споруд, обладнання  і т.п. тілесних  речей по критерію: до них людина може доторкнутися, побачити її оком. Такі об’єкти права ми називаємо класичними, тобто давно відомими   цивільному праву.

І навпаки, коли ми маємо такий об’єкт цивільного права, який по об’єктивно притаманним йому властивостям э таким, який людина безпосередньо не може, а ні побачити його (оком), а ні доторкнутися до нього (рукою), наприклад, до „винахід”, „ноу-хау” (комерційна таємниця) та т.п. так звані нетілесні об’єкти права[7]. Тоді цивілісти, умовно кажучи, називають їх некласичними, нетиповими, оскільки вони  не так давно відомими  цивільному праву. Зокрема, щодо винаходу, слід сказати, що він відомий як об’єкт  патентного права в світі  понад двісті років. Що ж до такого об’єкту права цивільного як „інформація”, то він існує теж понад ста років, але як об’єкт права цивільного в Україні всього з 1992 р., якщо мати на увазі Закону України „Про інформацію”. А тому, він, з точки зору автора даної статті, теж є нетиповим, некласичним, невідомим для цивільного права.

Задумаємося. Чому коли приймали ЦК Української РСР (1963 р.) вченим-цивілістам був відомий термін „інформація”, але вони його не використовували. Наприклад, коли писали проект ст. 7 „Захист честі і гідності”. Вони вжили термін „відомості”[8]. ЦК України (2003 р.) в ст. 277 „Спростування недостовірної інформації”, та інших, пов’язаних захистом честі, гідності, ділової репутації (ст.ст. 297, 299), при системному тлумаченні здійснюється поряд з малозрозумілим терміном „інформація”  під  яким розуміють саме „відомості”.

Але, термін  „відомості” в 1963 р. тлумачили широко (і це вірно), оскільки його не було звужено кількома ознаками введеними у правову формулу, а саме – „…документовані(1) або публічно оголошені (2) відомості про події (3) та явища(4), що відбуваються у суспільстві(5), державі(6) та навколишньому природному середовищі”(7)[9].

• І так. З нашої точки зору однією з причин труднощів тлумачення даних норм права є  не техніко-юридичні недоліки  зазначеного законодавства, а те, що в їх основі лежить невірне уявлення, порозуміння законодавця, щодо такого нового, некласичного об’єкту права, як „інформація, як така”.  Його неможливо виправити шляхом Роз’яснень, які можливо зробить вища судова інстанція України. Все має міру (міра – категорія категорій).

По-перше, законодавець, дав одну правову формулу поняття ”інформації, як такої”  на всі випадки цивільних правовідносин (думається, що і для інших правовідносин: адміністративних, трудових, кримінальних).

Достатньо було звернути увагу на те, що в Україні Д.М. Канигін, Г.І. Калініч,  фахівці в даній галузі знань, давно звертали увагу на те, що об’єкти інформації, їх зміст і форма різні в різних середовищах: „людина – людина” (1), „людина – машина”(2), „машина – машина”(3)[10].  Тому,  визначення „інформації, як такої” в ст. 200 ЦК України, ст.1 діючого Закону України „Про інформацію”, без врахування цього положення, привело до помилки.  Інформація на рівні „людина – людина” є „людиночитаємою”. І, навпаки. На рівні середовища „машина – машина” є тільки „машиночитаємою”. Але, і ця інформація, – є об’єктом права цивільного, у вигляді комп’ютерних програм і баз даних  вона прирівняна до літературних творів – об’єкта авторського права.

Між тим, про „інформацію, яка циркулює в ЕОМ”, оскільки вона не є такою, яку людина може читати, бачити і т.п. Саме властивості, об’єктивно притаманні одній і другій інформації, як такої,  – суттєво різні. В останній немає ознак зазначений  в ст. 200 ЦК України,ст.1 діючого Закону України „Про інформацію”. Ще в 1975 р. в Києві, на науковій конференції, присвячений правовій охороні комп’ютерних програм, французький вчений в галузі інформації Ж.П. Буассель висловив цікаву думку. Він огласив тезу:  інформаційні машини (ОЕМ) є такими, які, на відміну класичних машин, які маніпулювали тільки матерією і енергією, і яким були притаманні три виміру, ОЕМ притаманно чотири виміру, – три у просторі, і один у часі. Вони представляють собою складний рівень організації по відношенню до організації класичних машин часів термодинаміки. І головне. Вони маніпулюють „ …виключно нетиповим об’єктом, — інформацією, о якої відомо, що вона є ні матерією, ні енергією”[11]. Тобто позитивної відповіді на питання: що таке є інформація на рівні середовища (машина – машина) автор не дає.

По-друге, ми стверджуємо, що по тим об’єктам, які не є суто юридичними, а мають відношення к іншим, не правовим наукам, які їх вивчають як „свій” предмет, – юристам потрібно враховувати їх думки, дефініції, в яких зазначені ті їх властивості, з якими можна пов’язувати ті, чи інші правові наслідки. Метод дослідження саме таких об’єктів права має свою специфіку[12].

Тому, ми також стверджуємо, що „інформація”, перш за все,  – це є об’єкт пізнання точних наук, яка безумовно підкоряється, перш за все, законам природи, у тому числі і на рівні середовища „людина – людина”.

• Ми оголошуємо в даній статті тезу, яку постараємося доказати:  ст. 200 ЦК України, ст. 1 Закону України „Про інформацію”, які гласять, що „інформація – це  документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі” на рівні середовища „людина – людина”, тобто на рівні тих відносин, які також звуться, суспільними, теж  є помилкою.

І ще одне ствердження, чому саме звертати увагу на дані точних наук з цього приводу. Юристи не можуть не враховувати дані про „інформацію, як таку” саме з боку точних наук, вирішуючи свої проблеми, тому що   вона може „підкоряється”  юридичним законам лише в тому разі, коли юристи враховуючи різницю між законами природи і юридичними законами.  На жаль, цього не сталося.

Що таке „інформація” з позиції точних наук?

Перед тим заглянемо у „Філософський енциклопедичний словник”. Ми побачимо, що  він дає багатозначне уявлення про інформацію. Основні значення терміну „інформація” такі. Це: 1) сповіщення, освідомлення о статусі справ, відомості про щось, які передаються людьми; 2) зменшаєма, знімаєма невизначеність (як результат отримання повідомлення); 3) повідомлення, яке нерозривно пов’язано з управлінням, сигнали  у єдності синтаксичних, семантичних і прагматичних характеристик; 4) передача, віддзеркалення різноманітності в любих  об’єктах в процесах (неживої і живої природи). І це тільки основні значення. Відтинків ще більше. Одразу виникає питання: чи не можна було обійтися мінімальним вживанням терміну „інформація” в ЦК Україні? Використовувати його лише там, де мова йдеться про те, що це (новий) об’єкт права (ст. 200). І все.

Далі. Заглянемо у словник Вебстера. Читаємо: „Сообщение, или получение знаний или сведений. …” (рус). Леон Бриллєєн з цього поводу пише, що відомості (сведения) є сирий  матеріал і складається з простого зібрання даних, тоді як знання представляє деякі помисли, які організують дані шляхом їх порівняння та класифікації[13]. І так. Інформація, з позиції представника точних наук, фахівця в даної галузі, – це повідомлення, а не сповіщення. Якщо в основу закону покласти цей погляд, то, ст. 1 Закону України „Про інформацію”  мала б таку редакцію: „Під інформацією цей Закон розуміє повідомлення, яке містить документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі”.

Можна привести це ряд точок зору на різні грані даного феномену, але здається, що уявлення про інформацію, як на передачу відомостей, або як на сповіщення (передачу), яке тримає в собі відомості — є одним із багатьох і, здається, більш підходить до середовища на рівні „людина –людина”. В  спеціальній літературі  підкреслюють, що воно існувало до середини 20 віку. І тільки з ростом технічних засобів масових комунікацій (телеграф, телефон, радіо, телебачення, ЕОМ, Інтернет і т.п.), також появленням кібернетики (Вінер), коли виникла потреба в її вимірюванні виникло ряд вірогідно – статистичних теорій інформації (Фішер, 1921 р., Найквіст, 1924 р., Хартлі, 1928 р., Сціллард, 1929 р.).

Однак, як відмічає  А.Д.Урсул, дійсна історія теорії інформації починається з 1948 р., коли була опублікована стаття К.Є. Шеннона  „Математична теорія зв’язку”. Зауважимо, „зв’язку”! К.Є. Шеннон в знаменитій статті дав  вірогідно – статистичне  визначення поняття кількості інформації. Їм була пропонована схема зв’язку, сформульовані теореми про пропускну спроможність, котирування і т.п. Зауважимо також, що математичні теорії інформації  базуються на сукупності метричних методів дослідження передачі, схову, сприйняття, перетворення і використання інформації[14]. Зауважимо, мова у точних науках йде саме про такі об’єктивно притаманні інформації властивості, які надають спроможність використовувати такі поняття, як: передача, схов, сприйняття, перетворення і використання інформації.

Звернемо увагу, що в спеціальній літературі, а ні в наведеної теорії, а ні в інших, ніде не йдеться про то, що інформацією можна володіти, користуватися, розпоряджатися та т.п. термінів з арсеналу правових засобів.  Це перше важливе зауваження, яке нам юристам потрібно взяти як постулат.

Другий постулат, який теж юристом потрібно брати до уваги, коли вони застосовують законодавство, яке апелює  інформацією, як об’єктом права. Пояснимо на прикладі. Юристам (суддям) при розгляді справи потрібно провести дослідження фактичних обставин справи. Під кутом зору теорії інформації це означає наступне: спростування невизначеності. При цьому невизначеність, наприклад, щодо честі, гідності (людини), або ділової репутації (юридичної особи) може бути притаманна як знанням про зазначені вище об’єкти дослідження, так і самим таким об’єктам. Поняття невизначеності завжди пов’язано з вибором (отбором) одного або кількості елементів із деякої їх кінцевої сукупності. Так, наприклад, якщо сукупність полягає із двох елементів скажемо двох (наприклад, двох одноклітинних організмів), то ступінь невизначеності пропорційно кількості цих елементів, тобто двом. Тоді, вірогідність вибору елемента із даної сукупності дорівнює  одної второю.

І ще питання. Чи можуть  судді, наприклад, виходячи з даного положення, а саме „спростування невизначеності”  встановити, що ті чи інші повідомлення тільки тоді має інформацію, коли  в наших знаннях людини (судді) про цей предмет спочатку є неясність, невизначеність, а отримав в ході процесу нові відомості,  знімається  невизначеність, коли суддя  більш визначено може судити о ньому. Якщо ж повідомлення не дає нічого нового, тобто не знімає невизначеність, то з позиції теорії К.Є. Шеннона  („Математична теорія зв’язку”), можна сказати, що в ньому (повідомленні) немає інформації. Так, повідомлення про те, що коні їдять овес, не несе ніякої інформації. Кількість інформації в ньому дорівнює нулю, оскільки це повідомлення відображає щоденні явища всім відомі,  вірогідність здіснення яких близька до одиниці. І навпаки. Повідомлення про те, що знайдена двоголова змія вже має інформацію, оскільки  це є незвичайне явище: вірогідність двоголової змії дуже мала[15].

Здається, що науковій спільноті, яка вивчає „інформацію, як таку”, – у якості об’єкта права цивільного, слід більш уділити уваги до праць, які пов’язані з психологією, оскільки в середовищі на рівні „людина – людина” достатньо цінних думок з цього поводу.  Виходячи і з  даних цієї науки можна також стверджувати, що уявлення про інформацію, яка є документованою або публічно оголошеними відомостями про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі, – теж помилковим. Візьмемо, на приклад, так звану „патентну інформацію” /опис винаходу/, яка поряд з текстом, читаючим людиною, тобто поряд з вербальними знаковими  системами (словами, реченнями),  не глядячи на всю його значність має сильного конкурента, які спеціалізуються на передачі спеціальних знань, які передаються от людині к людині нетекстовими  формами  – креслення, схема, рисунок, графік та т.п. Без креслення практично не можна уявити, прийняти інформацію про деталі машин. Не один словесний опис не замінить  креслення. В цьому контексті текст виконую зв’язуючи функцію. Він тільки доповнює, інтерпретує уявлення про нетекстові форми інформації про той чи інший об’єкт в трьох вимірах.

В цьому зв’язку А.В.Антонов пише, що „знання, як таке” взагалі, а у даному прикладі щодо техніки, зокрема, є  психічний феномен, який є  „власністю” психіки окремого індивіду і, в такій якості не доступне іншим. Після його об’єктивізації (фіксації) – слово, речення, або на матеріальному носії (письмо, текст, креслення, схема  і т.п.) зміст цього знання, розгляданого як інформація, сповіщення, стає доступним іншому індивіду, або невизначеному колу осіб. Далі він пише.  Всяка форма фіксації знань, – є у той же час засіб комунікації[16].  Висновок: інформація можна розглядати  як сповіщення (комунікація), яка несе в собі відомості про … , а не самі по собі відомості документально або публічно оголошені.

Це важливий висновок. Справа в тому, що якщо інформація це сповіщення (комунікація), то за цим висновком послідкує інші в новому напрямку. Пояснимо на прикладі. Ви отримали газету на арабському язику. Ви не знаєте даний язик. Або, учню навчальних класів дають для вивчення літературу по вищій математиці. Він не підготовлений  для сприйняття даного тексту. Ще це означає?  Сприйняття даних в цьому випадку і  аналогічних, коли ми бачимо той чи інший текст і нічого в ньому не розуміємо, не  досягає рівня сповіщення. В.А.Антонов пише:  що така інформація не піднялась до рівня сповіщення.  До таких і їм  подібних випадках, – пише далі психолог, – ми не будемо потребляти поняття „інформація”. І так, з точки зору психолога поняття інформації є синонім „сповіщенню” (в його психологічному аспекті).

• Законодавець, з позиції автора цієї статті, допустив ще одно помилку, при цьому вона є явною, яку не можна не бачити. Беремо за більшу посилку положення ч.1 ст. 38 Закону України „Про інформацію”, яка має назву „Право власності на інформацію” і яка гласить: „Право власності на інформацію – це врегульовані законом суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження інформацією”.

 

Кожному юристу пандектної системи цивільного права, до якої належить і цивільне право в Україні, відомо, що текст такої редакції при його буквальному  тлумаченні свідчить: в даному випадку йдеться про право власності на річ.  Відомо також, що це буде така річ (res), до якої людина може доторкнутися. При відомих  умовах таке право власності на індивідуально-визначену річ  може бути захищена, так званими, віндикаційним[17] (rei vindicatio) або негаторним[18] (actio negatoria) позовами.

Далі. Беремо за меншу посилку  – „інформацію”. Згідно ч.1 ст.1 Закону під „інформацією” цей Закон під інформацією „… розуміє документовані або публічно  оголошені відомості про події та явища …”.

Одразу виникає питання на яке ми повинні однозначно дати відповідь: „інформація” є річчю тілесною, до якої людина може доторкнутися, чи вона є річчю нетілесною, до якої людина не може доторкнутися.

Якщо „інформація” є річчю тілесною, – то зрозуміло, що нею можна  володіти, користуватися і розпоряджатися.  Але, це не так. При цьому ми виходимо з того, що об’єктом цивільного права, зокрема власності, є річ  (res), тобто все то, що знаходиться в просторі, але не є особою. Другими словами, – є гранична частина зовнішньої природи, яка є предметом юридичного „господарювання” і має майнову цінність. Цивілістам також відомо, що ще римські юристи вживали поняття річчі (res) у широкому порозумінні. Так, в Інституціях Гая (2.12-14) речі поділялися на res corporales, – тілесні речі,  і res incorporales – речі не тілесні. Перші визначалися як такі до яких можна було доторкнутися (quae tangi possunt), другі – до яких доторкнутися неможливо (quae tangi non possunt). Нетілесні речі, – писав Гай, –  це те, що „є в праві” /ea  quae iure  cjnsistunt/.  Таким чином, класика цивілістики гласить:  res incorporales не є річ (res) в вказаному вище порозумінні (до якої можна доторкнутися). Це є  річ (res) – як складова частина майна[19] до якої не можна доторкнутися і, як результат, –  нею не можна володіти.

Згадаємо і те, що римські юристи вживали поняття „володіти” (possessio, іноді – possessio civilis) у порозумінні фактичного обладання річчю (res), до якої можна доторкнутися. І ще. Рossessio (володіння) складається з двох необхідних елементів: corpus possessions (буквально „тіло” володіння, тобто само фактичне обладання) і animus possessions (намір, воля на володіння).

 

Тому ми стверджуємо, що „інформацією” не можна володіти, в порозумінні (possessio, possessio civilis), тобто фактичного нею обладати. Не можна до неї і доторкнутися. Доторкнутися можна, наприклад, до дискети, на якої записана „машиночитаєма” інформація (середовище „людина – машина”), або до папірця, на якому записана „людиною читаєма” інформація, у тому числі і на документі, якщо мати на увазі ч.1 ст.1 Закону, щодо  документованих   відомостей про події та явища …”. Дискета і папірець – безумовно предмет права власності і ними можна володіти.

Тому ми також стверджуємо, що  законодавець, у даному разі, допустив  явну помилку. Очевидну. „Лакмусовим папірець”[20] в даній проблемі є – віндикаційний позов. Той, хто стверджую протилежне, що  ч.1 ст. 1 Закону вірна, не є явною помилкою, має можливість доказати нам це шляхом подачі віндикаційного позову про витребування із чужого володіння саме „інформацію, як таку”. Ми стверджуємо, що це, в принципі  – неможливо.  Закон України „Про інформацію” було прийнято у 1992 р. З того часу немає жодного віндикаційного позову.

 Висновок:  якщо „інформацією” не можна володіти як річчю, вона не може належати особі (фізичній чи юридичній) на праві власності. Не підпадає вона і під юрисдикцію Закону України „Про власність”, ст.ст. 316[21], 317[22] ЦК України.

• Закон України „Про інформацію” має і скриту помилку. Як відомо, згідно ч.1 ст.1 зазначеного Закону під „інформацією” законодавець „… розуміє документовані або публічно  оголошені відомості про події та явища …” (підкреслено мною, – В.Ж.). Теза, яку ми збираємося доказати, полягає саме в цьому: „інформація” –  не є „відомостями”, а є „повідомленням”, що, лише зокрема містить документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі. Про це ми вже писали вище, але тут справа буде в іншому, пов’язана з правом інтелектуальної власності (далі – ІВ), зокрема, на комерційну таємницю (ст.ст. 505 – 508 ЦК України), яка теж розглядається як інформація, а не як комерційний секрет (trade secrets).

 

Із  логіки  (силогізму) відомо:  якщо більша посилка є помилковою, то і в тому разі, коли  підведені під нею менші посилки  є вірними, – висновок буде помилковим.

Як вже було вище зазначено, суть даного фундаментального зауваження полягає в тому, що діюче в Україні законодавство про інформацію засновано на двох концепціях, щодо „інформації, як такої” (об’єкту права власності – річчю, і, одночасно, – відомостями), які протріщать одна одній і, обидві, як більша посилка  є помилковими. Тільки в тій частині положення, де діюче в Україні цивільне законодавство про інформацію розглядає її як об’єкт цивільного права,[23] – воно є вірним.  В чому причина?

На наш погляд, причина полягає в тому, що в Україні одночасно існують дві  полярні точки зору  на право  інтелектуальної власності, щодо її правової  природи і дві, як не дивно, втілені в законодавстві.

• Одні фахівці  вважають, що це дійсно є інститут саме права (інтелектуальної) власності. Доказом цього є і Книга IY „Права інтелектуальної власності” в новому Цивільному кодексу України. І, незважаючи на те, що в основі даної Книги лежить доктрина виключних прав, а не права власності, паралельно з нею досі діє Закон „Про інформацію” в який не внесено ніяких змін, змін саме концептуального характеру. Вчені в Україні, які  поділяють дану концепцію чинного законодавства України виходять із речової природи «права на інформацію» (О.А. Підопригора, О.О. Підопригора, Р.Б. Шишка та ін.).

 

Тому, суди,  при застосуванні законодавства про інформацію, виходять з того, що інформацію  можна „володіти, користуватися та розпоряджатися” так само, як і тілесними об’єктами. Таку ж саме позицію займає досі і законодавець України (ВР)[24]. Між тим абсолютно відомо, що до тілесних об’єктів права власності, можна доторкнутися і тільки ними можна якими можна володіти  в розумінні corpus possessionis  і animus possessionis  в яких можуть бути втілені нетілесні об’єкти виключних прав, або інтелектуальних прав.

Між тим,  Державна податкова адміністрація, коли дає свої пояснення, щодо застосування податкового законодавства, виходить з тих  положень, що об’єктами права інтелектуальної власності можна володіти[25]. Інститут проблем законодавства ім. Ярослава Мудрого (м. Харків) виходячи з відомої „тріади” правомочій  власника  опублікував  свій коментар до проекту Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про власність” від 26.07.2002 р. №2030, внесений КМ України, в якому пропонує як краще вирішити питання набуття державою майнових прав ІВ виходячи з тієї ж помилки[26]. Перелік таких прикладів можна продовжувати. В такому ж ключі готується і роз’яснення Президії ВГС України.

Доречи. В РФ дана проблема теж не отримала чіткого вирішення. Але, по-перше. В РФ „інформація, як така” (об’єкт права) не відносять до таких, якими можна володіти, використовувати та розпоряджатися, тобто не її не розглядають як річ (res). Але, дана „тріада”   використовуються відносно „інформаційних  ресурсів”. При цьому, як видно із тексту закону законодавець розмежовує „інформаційні ресурси” на елементи які відносяться до складу майна і на такі, які є об’єктами права власності і ними можна володіти, користуватися  і розпоряджатися. Це – інформаційні ресурси (а), інформаційні системи (б), технології в средства зв’язку(в)[27]. Між тим, закони України в РФ, при всієї їх різниці можна порівнювати. Цього не можна сказати, якщо порівняти один із законів України чи РФ із Законом ФРГ„Об інформаційних і комунікаційних послугах”[28]. Його зміст свідчить про інший концептуальний підхід до такого ключового поняття як „інформація” Законодавець ФРГ більш оперує такими термінами як „дані”, „персональні дані” (ст.2 Teledienstedatenschutzgesetz TDDSG). В цьому ж напрямку працюють на даний час і парламентарі РФ[29]. Оскільки цивільне законодавство України однорідне з цивільним законодавством ФРГ (пандектна система), законодавцю України слід порівнювати свої законодавство про інформацію з аналогічним ФРГ, а не інших систем   права, зокрема англосаксонської.

 

Але повернемося до національного законодавства. У кожного хто тлумачить законодавство України про інформацію, про інтелектуальну власність виникає питання: якщо можна володіти винаходом нетілесним об’єктом цивільного права, то чому не можна також володіти і інформацією?  А якщо це так, то згідно правила, за яким „кожен може передати тільки стільки прав скільки він має, або менш, але не більш”, по договорам, пов’язаним з об’єктами права ІВ, у точу числі і „інформацією, як такою”, якщо вона є комерційною таємницею, або ноу-хау (ст.ст. 505 – 508 ЦК України), поступово складається практика оформлення саме передачі  всіх трьох прав „володіння, користування та розпорядження”. Суди в Україні, які на відміну він „пересічного громадянина” знають право – стають перед дилемою: виходити з буквального тлумачення законодавства і визнавати право власності на винахід, на інформацію, або застосовувати  розширене тлумачення, виходячи із юридичної природи прав на винахід, права диспуту до комерційної інформації, у тому числі і щодо ноу-хау.

Все це суперечить як виключній природі прав на об’єкти інтелектуальних прав,  які мають зовсім іншу природу, так і правам на доступ до  комерційної таємниці, „ноу-хау”.  З зарубіжних публікацій на цю тему ми погоджуємося з думками тих юристів, які вважають, що «торгові секрети» («trade secrets”) слід відносити до фактичного стану (de facto assets), а не юридичному (de jure assets). Тому вони і  охороняються не як порушенні  права на інтелектуальну власність (точніше ні як порушені виключні права, або інтелектуальні права), а як порушені такі суб’єктивні права, які захищаються або законодавством про недобросовісну конкуренцію (справи між комерсантами, бізнесменами, підприємцями), або законодавством, щодо безпідставного  придбання  майна їх  порушником. Тобто можна конституювати, що юридична природа охорони саме торгових секретів залишається спірною[30].

• Інші фахівці займають протилежну позицію. Вони стверджують, що термін „право інтелектуальної власності”, у тому числі і щодо „інформації, як такої” —  є умовним. На справді ніякої власності, як такої, немає. Цей термін не адекватен юридичному змісту цього права, хоча і практичен в використанні на побутовому рівні.  Такої думки дотримуються, зокрема, РФ це В.А. Дозорцев, Є.А. Суханов; в Україні:  автор цієї статті, А.Г.Дедук, С.Ю. Погуляєв).

 

Слід відмітити, що згідно ст. 302 “Право на інформацію” чинного Цивільного кодексу України “…особа має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію. Ця посилка є вірною. Саме такими термінами потрібно апелювати маючи справу з інформацією, як такою”.   З нашої точки зору сама по собі «конфіденційна інформація», “комерційна таємниця, як така”, –  не є об’єктом права інтелектуальної власності, не глядячи  на те, що про це однозначно говориться в ст.ст. 505 – 508 ЦК України. Вона є лише об’єктом цивільного права (ст. 177 ЦК України). Потрібно йди далі. Якщо це об’єкт цивільного права, то всі вони повинні рахуватися і віддзеркалюватися на самостійному балансі (якщо це юридична особа).

Як відомо, одиниця виміру кількості сприйнятої інформації є, як відомо, “один біт”.   Важливо підкреслити, що без обліку кількісної характеристики сприйнятих з повідомлення відомостей, про “інформацію, як таку” також можна говорити лише умовно. Саме ці властивості (юридичні факти) слід мати на увазі, коли відбувається тлумачення законодавства України про інформацію, зокрема і про комерційну таємницю, – ст. 505  ЦК України, у тому числі і про „ноу-хау”   з   урахуванням інформаційних  потоків трьох рівнів, а саме: соціальна інформація (людина ↔ людина);  соціально-технічна інформація (людина ↔ машина) і, нарешті, машинна інформація (машина ↔ машина).

Таким чином,

– на основі вищенаведеного необхідно чітко визначитися з правовим режимом інформації, як об’єктом цивільного права. Для цього потрібно адекватно відобразити  в юридичних законах закони інформації. Тобто юристам слід враховувати властивості, які об’єктивно притаманні даному природному явищу (яка не є ні матерією, ні енергією, а є віддзеркаленням) і ці обізнані властивості визнати  юридичними фактами, з якими право може зв’язувати юридичні наслідки.

Для цього, перш за все, варто відокремити “інформацію, як таку” від постійно супутнім і нерозривно зв’язаним з нею об’єктом права, яким є її матеріальний носій, яким дійсно можна володіти.  Це може бути, наприклад, – папір, дискета, електрон.

По друге, законодавцю України слід відмовитися від „тріади”  права речової власності, щодо „інформації, як такої”, незалежно від того, якої хто дотримується теорії інформації. Ст. 38 Закону України „Про інформацію” – помилкова з любої точки зору любої теорії.

По-третє,  законодавцю України слід відмовитися також від легального визначення поняття „інформації” в тієї редакції яка є в ст. 200 ЦК України і не заміняти його новим. Потрібно представити право тлумачення терміну „інформація” судам. А краще повернутися до терміну „відомості”, коли мова йде про захист  честі, гідності (фізична особа),  ділової репутації (юридична особа) і відмовитись від вживання терміну „інформація” взагалі доки суспільство, наукова спільнота досконало не розбереться: що ж таке на справді є „інформація, як така”. Її потрібно „освоювати” крок за кроком і не торопитися, оскільки це дуже складний об’єкт права. Складнішій ніж об’єкти патентного права часів ери термодинаміки.

Врахувати думку фахівці в галузі кібернетики[31], які підкреслюють принципове розходження між поняттями: „об’єкт”, “властивості об’єкта”, “відомості, про властивості об’єкта” і саме „повідомленням” (комунікацією), що і є, по суті, “інформацією, як такою” поступово освоювати „інформацію” як об’єкт цивільного права відповідно до універсальної схеми інформаційного процесу, що веде від “джерела → до фіналу” по лінії, яка   може мати  декілька об’єктів права, а саме:

Об’єкт (існує об’єктивно)  Þ  властивості об’єкта (існують об’єктивно) Þ  відомості про властивості об’єкта (відображення /віддзеркалення/об’єктивних явищ людиною) і, Þ повідомлення (інформація), в якому є відомості про властивості  об’єкту.

І останнє. Щодо практики застосування  діючого в Україні законодавства про інформацію, на даний час, яке як ми показали базується на ряді помилкових положень, то судам слід ширше використовувати так зване „розширене тлумачення”, яке, як відомо, застосовується, коли смисл норми ширше редакції його тексту, ширше „її букви”. Що ми і маємо сьогодні, як показало доктринальне тлумачення. При цьому не слід не враховувати також і властивості безпробільної системи пандектного права, яка допускає такий вид тлумачення.

© Жуков В.І.        2006     

---

[1]Див., наприклад, Закони України «Про науково-технічну інформацію”(1993 р.), „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”, „Про телебачення і радіомовлення”, „Про інформаційні агентства”, „Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів”. „Про захист від недобросовісної конкуренції”, „Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах”, „Про державну статистику”, „Про бібліотеки і бібліотечну справу”, „Про національний архівний фонд та архівні установи”, „Про державну таємницю”.

[2] Стаття 200. Інформація

1. Інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

[3] Стаття 177. Види об’єктів цивільних прав. Ч.1. „Об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага”.

[4]  Вінер Н.  Кибернетика и общество. — М.: Изд-во иностр. лит. 1958.

[5]  Бриллюэн Л. Научная неопределенность и информация.— М.: Мир, 1966.

[6]  Глушков В.М. Кибернетика:  Вопросы теорыы ы практики.—  М.: Наука, 1986.

[7]   В даному випадку мова йдеться про такі об’єкти права які   не можуть бути прийняті  людиною ні зором, ні осязанієм, ні обонянієм, ні на смак, ні на слух. Перефразіруя відомого філософа   Фріге Готтлоба можна сказати: «Наше положення декілька гірше, ніж мінералога. Ми не можемо покласти в руки своїм читачам „інформацію, як таку”, як він може покласти в руки мінерал і розглядати його з  усіх боків. Ми можемо вдовольнитися тільки тим, що представимо читачеві тільки мисль о неї, в язиковій оболонці. Див.: Готтлоб Ф. Мысль: логическое исследование // Философия, логика, язык: Пер. с англ. и нем./Сост. и предисл. В.В.Петрова; общ. ред. Д.П. Горского и В.В. Петрова. – М.: Прогресс, 1987. – С.18-47.

[8] Стаття 7. Захист честі і гідності. Громадянин або організація вправі вимагати по суду спростування відомостей, що не відповідають дійсності або викладені неправдиво, які порочать їх честь і гідність, якщо той, хто поширив такі відомості, не доведе, що вони відповідають дійсності.

[9] Відомо, чим більше ознак в дефініції (реальній), – тим об’єкт вуже.

[10] Див.: Каныгин  Д.M., Калинич  Г.И. «Повышение роди информатики в управлении научно-техническим прогрессом: Обзор УкрНИИНТИ». Киев, 1987. С.64.

[11] Буассель Ж.П. Защита программ: проблема уже ставая, но ждущая совершенно нового решения // Тезисы доклада на франко-советском симпозиуме по промышленной собственности. – Киев. 1975. Більш детальніше про цю проблему див. статтю: Жуков В.І. Захист комп’ютерних програм: стара проблема, що очікує зовсім нового вирішення. Науково-практичний журн. «Інтелектуальна власність», №7, 2004, с.20.

[12] Читай більш детальніше про це статтю: Жуков В.И. Методология подхода к объектам информатики как к объектам гражданского правоотношения //Социальные и правовые вопросы развития вычислительной техники и научно-технического творчества. Труды по социальным проблемам кибернетики. Ученые записки Тартуского государственного университета. –Тарту. – 1989. С.127-137.

[13] Бриллюєн Л. Наука и теория информации. Перевод с англ. Маркевича А.А. Госиздат физико-математической литературы. – М., 1960. с.13.

[14]  Урсул А.Д. Отражение и информация. М. «Мысль», 1973. с.31.

[15]  Там же. С.33.

[16].Антонов А.В. Информация: восприятие и понимание. – К. Наукова думка. 1988, с.4.

[17] ЦК України. Стаття 388. Право власника на витребування майна від добросовісного набувача.

[18] ЦК України. Стаття 391. Захист права власності від порушень, не пов’язаних із позбавленням володіння

[19] Цитата взята з кн..: Новицкий И.Б. Римское частное право. М.- 1948. с. 62.

[20] Як відомо, лакмусовий папірець змінює колір при контакті з  щелочним середовищем.

[21] Стаття 316. Поняття права власності. Ч.1. „Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб”.

[22] Стаття 317. Зміст права власності. Ч. 1. „Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном”.

[23] Стаття 177. Види об’єктів цивільних прав. Об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

Стаття 200. Інформація. Інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

[24] Див., наприклад, проект Закону України „Про франчайзинг”. Ст. 3. Договір франчайзинга. Договір франчайзинга може передбачати передачу частини прав з володіння, користування та розпорядження комплексом виключних прав, передбачених абзацом другим статті 1 цього Закону, використання яких можливе у разі провадження господарської діяльності.

[25] Див., наприклад, лист ГНА України від 28.01.2002 г. N 23/4/17-0514 (витяг) який, зокрема,  гласить: „Государственная налоговая администрация Украины рассмотрела Ваш запрос относительно обложения подоходным налогом с граждан доходов, получаемых гражданами по нотариально удостоверенным договорам отчуждения своего имущественного права на авторское произведение, и сообщает.

Согласно Закону Украины от 02.07.91 г. N 697-XII “О собственности” с соответствующими изменениями и дополнениями (ст. 2) право собственности – это урегулированные законом общественные отношения по владению, пользованию и распоряжению имуществом. То есть право собственности возникает в отношении объекта собственности – имущества.

Объектами права собственности граждан являются, в частности, произведения науки, литературы и искусства, открытия, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, рационализаторские предложения, знаки для товаров и услуг и другие результаты интеллектуального труда (ст. 13, п. 2)”.

[26]  Див.,  відповідний проект  Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про власність” від 26.07.2002 р. №2030, внесений КМ України та супутні йому коментарі.

[27] Див.: ст.ст.2, 6  Федерального Закону РФ „Об інформації, інформатизації і захисту інформації” від 25.01.1995 р. N 24-ФЗ. 

[28] Informations- und Kommunikationsdiense-Gesetz – IbKDG. 1 августа 1997 г.

[29] Див.: «Экспертная записка к проекту федерального закона “Об информации персонального характера».

[30] Більш детальніше про юридичну природу даних прав див. статті: Капіца Ю.М. Проблеми правової охорони конфіденційної інформації в Україні (частина 1). Науково-практичний журн. „Інтелектуальна власність”, № 2,2004. с.21-29. Проблеми правової охорони конфіденційної інформації в Україні (продовження). Науково-практичний журн. „Інтелектуальна власність”, № 3, 2004. с.27-34

[31]. Коган В.З. Человек в потоке информации. Изд-во „Наука”. Новосибирск. 1981. с.14.

 

Подписка на он-лайн тесты по интеллектуальной собственности для физических лиц.

Подписка на он-лайн тесты по интеллектуальной собственности для юридических лиц.