Владимир Коноваленко

Автору этой статьи пришлось принять участие в семинаре, на котором присутствовали с одной стороны владельцы, директора и бухгалтера ночных клубов, кафе, ресторанов и других подобных заведений, а с другой стороны – организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе (далее – уполномоченные организации). На этом семинаре представители уполномоченных организаций пытались убедить владельцев развлекательных заведений платить деньги за музыку, которую слушают посетители этих заведений за рюмкой водки или за чашечкой кофе. Однако предприниматели не могли согласиться с тем, что они обязаны делиться выручкой с такими уполномоченными организациями, аргументируя это тем, что они используют лицензионные кассеты и компакт-диски с музыкальными произведениями.

Тем не менее, платить уполномоченным организациям придется. Причем делать это обязаны не только владельцы кафе, баров или ресторанов, но и другие предприниматели, которые развлекают музыкой своих клиентов. Рассмотрим этот вопрос подробнее.

§ 1. Причины, из-за которых за музыку нужно платить 

Основной причиной, из-за которой за музыку нужно платить деньги, является норма Закона об авторском праве (часть 5 ст. 15) о выплате авторского вознаграждения за использование произведения автору или лицу, которому принадлежат имущественные права на произведение.

Необходимо отметить, что произведение можно использовать путем (ст. 441 ГКУ; часть 3 ст. 15 Закона об авторском праве): 

1)      воспроизведения любым способом и в любой форме;

2)      опубликования (выпуска в свет);

3)      распространения экземпляров произведения путем первой продажи (отчуждения другим способом) или путем сдачи в имущественный найм или прокат как до первой продажи экземпляра произведения, так и после первой его продажи;

4)      публичного исполнения, публичной демонстрации, публичного показа, публичного сообщения;

5)      перевода;

6)      переработки, адаптации, аранжировки и иным аналогичным изменением;

7)      включения составной частью в сборники, базы данных, антологии, энциклопедии и т. п.;

8)      предоставления доступа публики к произведению таким образом, чтобы ее представители могли осуществлять доступ к произведению из любого места и в любой час за своим выбором;

9)      импорта экземпляров первоначального произведения, экземпляров его перевода и переработок.

Этот перечень способов использования произведений не является исчерпывающим, т. е. в него вошли не все возможные варианты использования произведения, а только те из них, которые максимально расширяют круг потребителей произведения.

Отметим, что в кафе, баре, ресторане и другом подобном заведении может использоваться как фонограмма музыкального произведения, так и произведение в непосредственном исполнении певцов и музыкантов. Таким образом, в кафе, ресторане и другом заведении осуществляется публичное исполнение произведения. Чтобы в этом убедиться, достаточно прочитать определение «публичное исполнение».

Публичное исполнение – подача произведений с согласия субъекта авторского права путем пения, игры или иным способом как непосредственно (в живом исполнении), так и с помощью каких-либо устройств и процессов (за исключением передачи в эфир или по кабелю) в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, которые не принадлежат к обычному кругу одной семьи или близких знакомых семьи (ст. 1 Закона об авторском праве).

Из этого определения видно, что публичное исполнение может осуществляться как непосредственно, так опосредовано.

К непосредственному исполнению относится исполнение музыкальных произведений, с текстом и без текста. Отличительным признаком непосредственного исполнения произведения является обязательное присутствие исполнителя перед публикой. В связи с этим выступление в кафе, ресторане и другом заведении певцов и музыкантов является непосредственным исполнением музыкального произведения. 

Публичное исполнение является опосредованным в том случае, если оно осуществляется с помощью каких-либо устройств и процессов, например, посредством фонограммы. Для этой цели кафе, ресторан и другое заведение приобретает кассету или компакт-диск с музыкальным произведением. Необходимо отметить, что кассету (компакт-диск) на работу может просто принести один из сотрудников предприятия. В связи с тем, что для целей выяснения причин, из-за которых владельцы клубов, кафе, ресторанов и других заведений должны за музыку платить деньги, не играет никакой роли путь, по которому кассета (компакт-диск) попала в кафе, ресторан и другие заведения, то на этом вопросе больше акцентировать внимание мы не будем. 

А как быть в том случае, когда в кафе, ресторане и другом заведении музыка звучит с экрана телевизора или из радиоприемника? Использует ли в этом случае кафе, ресторан и другое аналогичное заведение музыкальное произведение? Ответ на этот вопрос отрицательный. Дело в том, что в этом случае произведение используется организацией вещания, которая обладает правом публичного сообщения произведения.

Публичное сообщение (сообщение для всеобщего сведения) произведения – передача произведения с согласия субъекта авторского права в эфир при помощи радиоволн, в том числе с использованием спутников, или передача на расстояние при помощи проводов, или какого-либо вида наземного или подводного (подземного) кабеля (проводного, оптико-волоконного и других видов), когда указанная передача может быть принята неограниченным количеством лиц в местах, отдаленность которых от места передачи есть такой, что без указанной передачи изображение или звук не могут быть восприняты (ст. 1 Закона об авторском праве).

Для того чтобы визуализовать правовое поле, работая на котором субъекты предпринимательской деятельности используют произведения, воспользуемся таблицей 1.

Таблица 1. Связь между способами использования произведений и плательщиками вознаграждения

Способы использования произведения	Плательщики вознаграждения
Публичное исполнение	Кафе, ресторан и другие предприятия, использующие произведение в виде фонограммы или в живом исполнении
Публичное сообщение	Организации вещания

§ 2. Причины, из-за которых деньги собирают уполномоченные организации 

В связи с тем, что авторам очень трудно отследить публичном исполнение произведений, в том числе по радио и телевидению, их воспроизведение на магнитных, оптических и других носителях, то они поручают управление имущественными правами на произведения одной из уполномоченных организаций. В соответствии с Законом об авторском праве, такие организации могут создаваться субъектами авторского права и смежных прав (часть 2 ст. 47). Закон допускает создание организаций для управления определенными категориями имущественных прав разных субъектов авторского права и смежных прав (часть 3 ст. 47 Закона об авторском праве).

Кроме того, субъекты авторского права и смежных прав могут поручить управление своими имущественными правами на коллективной основе соответствующим государственным организациям (часть 5 ст. 47 Закона об авторском праве). Такой государственной организацией является ГП «Украинское агентство по авторским и смежным правам».

Субъекты авторского права и смежных прав, заключив с организацией договора поручения, поручают ей выдачу неисключительной лицензии на использование объектов авторского права и смежных прав и сбор вознаграждения за их использование (см. рисунок 1).

Рис. 1.Управление имущественными правами на коллективной основе

Отметим, что договор поручения заключается в письменной форме (часть 3 ст. 48 Закона об авторском праве).

Организация, во исполнение поручения субъектов авторского права и смежных прав, предоставляет любым лицам неисключительную лицензию на использование объектов авторского права и смежных прав. В лицензионном договоре, кроме способа использования этих объектов, указывается размер вознаграждения, который выплачивается за их использование. Размер этого вознаграждения должен быть не меньше минимальных ставок вознаграждения, утвержденных КМ Украины (Постановление КМУ № 72).

Вознаграждение, собранное организацией, распределяется между субъектами авторского права и смежных прав. Выдача лицензий и сбор вознаграждения осуществляется организацией на возмездной основе. Это значит, что за выполняемую работу организация получает вознаграждение.

В некоторых случаях допускается использование опубликованных с коммерческой целью фонограмм без разрешения производителей фонограмм и исполнителей, но с обязательной выплатой вознаграждения (ст. 43 Закона об авторском праве). К этому исключению относятся:

• публичное исполнение фонограмм или их копий;
• публичное сообщение в эфир исполнений, зафиксированных в фонограммах или их копиях;
• публичное сообщение по проводам (по кабелю) исполнений, зафиксированных в фонограммах, видеограммах или их копиях.

Размер этого вознаграждения установлен Постановлением КМ № 71. В этом случае с пользователями произведений заключается не лицензионный договор, а договор о выплате вознаграждения (п. 2 раздела ІІ Приложения к Постановлению КМУ № 71). Собранное вознаграждение распределяется между исполнителями и производителями фонограмм в соотношении 50/50 (см. рисунок 2).

Рис. 2.Выплата вознаграждения за бездоговорное использование фонограмм 

§ 3. Ставки установлены – платите 

Обычно в кафе, ресторан и другое аналогичное заведение наведываются представители уполномоченных организаций с целью заключения договора о выплате вознаграждения за бездоговорное использование опубликованных с коммерческой целью фонограмм на основании Постановления КМУ № 71. Гораздо реже целью таких представителей является заключение лицензионного договора на использование произведений. Причина такого перекоса в пользу договора о выплате вознаграждения ясна: в кафе, ресторане, ночном клубе и другом заведении в основном используются фонограммы. Однако там, где заучит живая музыка, без лицензионного договора не обойтись, если, конечно, исполнители исполняют чужие произведения. В том случае, когда в кафе, ночном клубе и другом аналогичном произведении музыканты или певцы исполняют собственные произведения, то питейно-развлекательное заведение не обязано платить уполномоченной организации (см. таблицу 2).

Таблица 2. Зависимость типа договора от формы публичного исполнения произведения

Форма публичного исполнения произведения	Тип договора	Постановление КМУ
Используется фонограмма	Договор о выплате вознаграждения	Постановление КМУ № 71
Музыканты (певцы) исполняют чужие произведения	Лицензионный договор	Постановление КМУ № 72
Музыканты (певцы) исполняют собственные произведения	Нет необходимости в заключении договора с уполномоченной организацией

Из таблицы 2 видно, что в кафе, ресторане и другом питейно-развлекательном заведении должны выступать музыканты и певцы с собственными произведениями. В этом случае питейно-развлекательные заведения платить уполномоченной организации не обязаны.

Ночным клубам, ресторанам и другим заведениям с платным входом придется платить 4 процента от выручки, полученной от продажи входных билетов. В этом случае база для начисления вознаграждения четко определена.

Если же в кафе, ресторан или другое аналогичное заведение вход бесплатный, то придется платить 1 процент от дохода, полученного от того вида деятельности, в процессе которого осуществляется использование фонограммы. В связи с тем, что фонограммы используются в процессе обслуживания посетителей, то платить придется от полученной выручки. Так как это большие деньги, то одним из способов уменьшения платежей является включение в счет клиента плату за вход, например, одна копейка. В этом случае, кафе, ресторан или другое аналогичное заведение переходит в разряд заведений с платным входом.

Подписка на он-лайн тесты по интеллектуальной собственности для физических лиц.

Подписка на он-лайн тесты по интеллектуальной собственности для юридических лиц.

---