Владимир Коноваленко

§ 1. Глоссарий использующихся терминов 

Прежде чем мы начнем исследование вопросов использования фонограмм, ознакомимся с терминами, которыми будем при этом пользоваться. Отметим, что определение терминов даны в значении, в котором они используются в данной статье.

Автор произведения – физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.

Воспроизведение – изготовление одного или более экземпляров произведения, фонограммы в любой материальной форме, а также их запись для временного или постоянного хранения в электронной (включая цифровую), оптической или другой форме, которую может считывать компьютер.

Производитель фонограмм – юридическое и физическое лицо, которое взяло на себя инициативу по изготовлению фонограммы и несет ответственность за первую звукозапись исполнения или каких-либо звуков.

Публичное исполнение – подача с согласия субъектов авторского права и смежных прав произведений, исполнений, фонограмм с помощью каких-либо устройств (за исключением передачи в эфир или по кабелю) в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, которые не принадлежат к обычному кругу одной семьи или близких знакомых семьи, независимо от того, присутствуют ли они в одном месте и в одно и тоже время или в разных местах и в разное время.

Публичное сообщение – передача с согласия субъектов авторского права и смежных прав в эфир при помощи радиоволн, в том числе с использованием спутников, или передача на расстояние при помощи проводов, или какого-либо вида наземного или подводного (подземного) кабеля (проводного, оптико-волоконного и других видов), произведений, исполнений, фонограмм, когда указанная передача может быть принята неограниченным количеством лиц в местах, отдаленность которых от места передачи есть такой, что без указанной передачи изображение или звук не могут быть восприняты.

Исполнитель – актер, певец, музыкант, танцор и другое лицо, которое исполняет роль, поет, читает, играет на музыкальных инструментах, танцует и т. д.

Фонограмма – звукозапись на материальном носителе (магнитной ленте, магнитном диске и другом носителе) исполнений или каких-либо звуков, кроме звуков в форме записи, которая входит в аудиовизуальное произведение.

§ 2. Закон и существующая практика 

В кафе, в театре, в метро, на общественно-политических мероприятиях и в других людных местах мы постоянно слышим музыкальные произведения (с текстом и без текста). Лица, которые предоставляют нам такую возможность, в подавляющем большинстве своем используют фонограммы музыкальных произведений. Правда, есть от такого музыкального сопровождения нашего времяпровождения одно неудобство – мы слушаем то, что нам предлагают. А вот запись фонограммы в домашних условиях или на работе на компакт-диск или другой материальный носитель позволяет многим гражданам наслаждаться только теми музыкальными произведениями и исполнениями, которые им по душе. Необходимо отметить, что все эти действия с фонограммами есть ничто иное, как их использование. Все бы хорошо, да вот беда, за любое использование фонограмм необходимо платить (часть 2 ст. 40 Закона об авторском праве). Платить необходимо и за любое использование произведений и исполнений, зафиксированных в фонограмме (часть 5 ст. 15; часть 2 ст. 39 Закона об авторском праве). 

На первый взгляд может показаться, что творческая деятельность авторов и исполнителей, а также производственная деятельность производителей фонограмм, никем не оплачивается, ну разве что при покупке компакт-диска или другого материального носителя с фонограммами музыкальных произведений всем этим субъектам авторского права и смежных прав кое-что перепадает. Эта точка зрения, по всей видимости, подкрепляется тем, что с посетителей кафе, ресторанов и других мест скопления людей денег за музыкальное сопровождение не берут. А раз не берут денег с посетителей (участников) всех этих заведений (мероприятий), то, следовательно, по мнению многих из нас, авторы, исполнители и производители фонограмм ничего не получают. И такая точка зрения на использование объектов авторского права (произведений) и смежных прав (исполнений и фонограмм) не далека от истины. Дело в том, что лица, обеспечивающие граждан музыкой в кафе, ресторане, клубе, в метро и других местах скопления народа, в подавляющем большинстве своем ничего не платят авторам, исполнителям и производителям фонограмм, хотя платить обязаны. 

Любители писать музыку в домашних условиях очень удивятся, узнав о том, что такое использование фонограмм осуществляется не безвозмездно. Только вот платят за эти действия граждан совсем другие лица – производители и импортеры оборудования и материальных носителей, с применением которых в домашних условиях можно осуществить воспроизведение произведений и исполнений, зафиксированных в фонограммах (часть 4 ст. 42 Закона об авторском праве), закладывая эти расходы, по всей видимости, в стоимость оборудования и материальных носителей. 

Для того чтобы показать правовое поле, на котором одни работают, а другие отдыхают, используя при этом фонограммы музыкальных произведений (с текстом и без текста), автор этой статьи и взялся за перо.

§ 3. Использование произведений, исполнений и фонограмм

В связи с тем, что за любое использование произведений, исполнений и фонограмм необходимо платить, то нелишне будет рассмотреть способы использования этих объектов авторского права и смежных прав (см. таблицу 1).

Таблица 1.

Субъект	Объект	Способы использования объекта	ГКУ
Автор	Произведение	1.Воспроизведение любым способом и в любой форме.2.Опубликование (выпуск в свет).3.Распространение экземпляров произведения путем первой продажи (отчуждения другим способом) или путем сдачи в имущественный найм или прокат, как до первой продажи экземпляра произведения, так и после первой его продажи.4.Публичное исполнение произведений.5.Публичное сообщение произведений.6.Включение составной частью в сборники, базы данных, антологии, энциклопедии и т.п. 7.Предоставление доступа публики к произведению таким образом, чтобы ее представители могли осуществлять доступ к произведению из любого места и в любой час по своему выбору. 8.Импорт экземпляров произведения.	Ст. 441
Исполнитель	Исполнение	1.Доведение исполнения до сведения публики во время его осуществления.2.Запись (фиксирование) исполнения во время его осуществления, если такая запись дает возможность восприятия, воспроизведения и передачи исполнения с помощью технических средств.3.Прямое или опосредствованное воспроизведение записи исполнения любым способом и в любой форме.4.Продажа и прочее отчуждение оригинала или экземпляра записи исполнения.5.Аренда оригинала или экземпляра записи исполнения.6.Обеспечение средствами связи возможности доступа любого лица к записанному исполнению из места и во времени, избранных им.	Ст. 453
Производитель фонограмм	Фонограмма	1.Прямое или опосредствованное воспроизведение фонограммы любым способом и в любой форме.2.Продажа и прочее отчуждение оригинала или экземпляра фонограммы.3.Публичное сообщение фонограмм.4.Публичное исполнение фонограмм.5.Аренда оригинала или экземпляра фонограммы.6.Обеспечение средствами связи возможности доступа любого лица к фонограмме из места и во времени, избранных им.	Ст. 454

Необходимо отметить, что права авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм являются зависимыми. Это значит, что исполнитель осуществляет свои права только в том случае, когда соблюдаются права авторов исполняемых произведений. Только в том случае, когда исполняется неохраняемое законом произведение, например, произведение, срок охраны которого истек, права исполнителя носят самостоятельный характер. Производители фонограмм осуществляют свои права при условии соблюдения прав авторов исполняемых произведений и исполнителей этих произведений (часть 2 ст. 36 Закона об авторском праве). Лишь в том случае, когда фиксируются звуки, например «пение» птиц, имущественные права производителя фонограмм носят самостоятельный характер.

Для того чтобы информация о зависимости имущественных прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм надолго отложилась в памяти читателя, воспользуемся схемой рисунке 1.

Рис. 1.

Из рисунка 1 видно, что процессу изготовления фонограмм предшествует договорная работа, в результате которой производитель фонограмм получает разрешения (лицензии) на запись исполнений произведений. Эти лицензии производитель фонограмм получает от исполнителей произведений, которые, в свою очередь, должны иметь лицензии от авторов произведений, которые исполняются. В некоторых случаях производитель фонограмм получает лицензию на воспроизведение произведения в фонограмме непосредственно от автора произведения. Изготовив фонограмму, производитель фонограмм обычно самостоятельно начинает их воспроизведение. За использование произведений и исполнений производитель фонограмм выплачивает авторам произведений и исполнителям вознаграждение. Необходимо отметить, что размер вознаграждения, которое выплачивается авторам произведений и исполнителям, должен быть не ниже минимальных ставок, утвержденных КМ Украины (часть 5 ст. 15; часть 4 ст. 37 Закона об авторском праве).

§ 4. Ставки вознаграждения 

Минимальные ставки авторского вознаграждения за воспроизведение произведений, зафиксированных в фонограммах, утверждены Постановлением КМУ № 72 (Приложение 2). В соответствии с Постановлением КМУ № 72 за воспроизведение опубликованных произведений, зафиксированных в фонограммах, на любых материальных носителях (оптических дисках, магнитной ленте, магнитных дисках и других носителях) производитель фонограмм должен выплатить авторам произведений сумму в размере не менее 8 процентов отпускной цены каждого экземпляра фонограммы (п. 1 Приложения 2 Постановления КМУ № 72). Если же экземпляр фонограммы будет сдаваться в коммерческий прокат, то авторам произведений выплачивается авторское вознаграждение в размере не менее 5 процентов суммы, полученной за коммерческий прокат (п. 3 Приложения 2 Постановления КМУ № 72).

В соответствии с Постановлением КМУ № 72, вознаграждение получают также исполнители и производители фонограмм. Правда, исполнителям выплачивается вознаграждение за публичное сообщение или ретрансляцию (повторное публичное сообщение) исполнений, которые зафиксированы в фонограмме без коммерческой цели (Приложение 6 Постановления КМУ № 72). В этом случае исполнитель должен получать вознаграждение в размере не менее 1 процента доходов, полученных организацией эфирного вещания от того вида деятельности, в процессе которого осуществляется использование исполнений (п. 1 Приложения 6 Постановления КМУ № 72). А вот операторы кабельного телевидения обязаны выплачивать вознаграждение исполнителям в размере не менее 2,5 процентов доходов, полученных от того вида деятельности, в процессе которого осуществляется использование исполнений (п. 2 Приложения 6 Постановления КМУ № 72). Производителю фонограмм выплачивается вознаграждение за публичное сообщение или ретрансляцию (повторное публичное сообщение) фонограмм, опубликованных без коммерческой цели. Так, использование таких фонограмм в передачах эфирного и спутникового вещания обойдется этим организациям в сумму равную не менее 1 процента доходов, полученных от того вида деятельности, в процессе которого осуществляется использование фонограммы (п. 3 Приложения 7 Постановления КМУ № 72). А вот операторы кабельного вещания и предприятия, осуществляющие публичное сообщение таких фонограмм через сеть Интернет, обязаны выплачивать производителю фонограмм вознаграждение в размере не менее 2,5 процентов доходов, полученных от того вида деятельности, в процессе которого осуществляется использование фонограмм (п. 4 Приложения 7 Постановления КМУ № 72).

Для того чтобы читатель не запутался в ставках вознаграждения, воспользуемся таблицей 2.

Таблица 2.

Плательщик вознаграждения	За что платит?	Кому платит?	Ставка, в %	База для начисления
Производитель фонограмм	За воспроизведение произведений, зафиксированных в фонограммах	Автору произведения	8	Отпускная цена экземпляра фонограммы
Предприятие, осуществляющее прокат экземпляров фонограмм	За коммерческий прокат	Автору произведения	5	Сумма, полученная за коммерческий прокат
Организация эфирного вещания	За публичное сообщение или ретрансляцию (повторное публичное сообщение) исполнений	Исполнителю	1	Доход, полученный от того вида деятельности, в процессе которого осуществляется использование исполнений
Оператор кабельного телевидения	За публичное сообщение или ретрансляцию (повторное публичное сообщение) исполнений	Исполнителю	2,5	Доход, полученный от того вида деятельности, в процессе которого осуществляется использование исполнений
Организация эфирного и спутникового вещания	За публичное сообщение или ретрансляцию (повторное публичное сообщение) фонограмм	Производителю фонограмм	1	Доход, полученный от того вида деятельности, в процессе которого осуществляется использование фонограммы
1.Оператор кабельного вещания.2.Предприятие, осуществляющее публичное сообщение фонограмм через сеть Интернет.	За публичное сообщение фонограмм	Производителю фонограмм	2,5	Доход, полученный от того вида деятельности, в процессе которого осуществляется использование фонограммы

В том случае, когда фонограмма опубликована с коммерческой целью, то любые лица могут без согласия производителей фонограмм и исполнителей, исполнения которых зафиксированы на фонограмме, использовать фонограммы с коммерческой целью, но с выплатой исполнителям и производителям фонограмм вознаграждения (ст. 43 Закона об авторском праве). Причем размер вознаграждения должен быть не меньше минимальных ставок, утвержденных КМ Украины (Постановление КМУ № 71). Это вознаграждение распределяется между исполнителями и производителями фонограмм в соотношении 50/50.

Закон об авторском праве (часть 2 ст. 42) позволяет любому гражданину осуществлять воспроизведение в личных целях произведений (исполнений), зафиксированных в фонограммах. Как мы уже знаем, платить за этих граждан должны производители и импортеры оборудования и материальных носителей, с использованием которых в домашних условиях можно осуществлять воссоздание произведений (исполнений), зафиксированных в фонограммах. Хотя эта норма была включена в Закон об авторском праве в 2001 г., однако механизм сбора вознаграждения за воспроизведение произведений (исполнений) в личных целях был предложен только в 2003 г. (Постановление КМУ № 992).

С принятием Постановления КМУ № 992 на авторов произведений (исполнителей) должен просто-таки пролиться золотой дождь. Посудите сами, наконец-то сбывается мечта на вознаграждение у правообладателей авторского права и смежных прав, ведь найден неиссякаемый источник поступления денег, так необходимых для выплаты вознаграждения авторам произведений, исполнителям и производителям фонограмм.

Для того чтобы представить размеры платежей, достаточно посмотреть на приложение к Постановлению КМУ № 992 (см. таблицу 3). 

Таблица 3.

Код товарасогласно УКТ ВЭД	Название товара	Размер отчислений, в %
8520	Магнитофоны и другая звукозаписывающая аппаратура, с устройствами для звуковоспроизведения или без них (кроме товаров товарных подкатегорий 8520 20 00 00, 8520 90 10 00)	3
8521	Аппаратура для видеозаписи с видеотюнером или без него (кроме товаров товарных подкатегорий 8521 10 10 00)	3
8525 40	Видеокамеры со «стоп-кадром» и другие записывающие видеокамеры	3
8527 138527 218527 31	Радиоприемная аппаратура, совмещенная со звукозаписывающим устройством	3
8528	Приемники телевизионные, совмещенные с устройством, которое записывает звук или изображение	3
8523	Носители для записи звука или аналогичной записи других явлений (в частности аудиокассеты, видеокассеты, диски к системам лазерного считывания) без записи, кроме изделий групп 37 (кроме товарной подкатегории 8523 30 00 00)	5

Необходимо отметить, что база для отчислений в счет вознаграждения у производителя и импортера разная. Так, производитель оборудования и материальных носителей отчисляет проценты от отпускной цены продукции без учета НДС (п. 5 «Порядок осуществления отчислений производителями и импортерами оборудования и материальных носителей, с применением которых в домашних условиях можно осуществлять воспроизведение произведений и исполнений, зафиксированных в фонограммах и (или) видеограммах», утвержденный приказом Министерства образования и науки Украины, Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства, Государственной налоговой администрации Украины от 24.11.2003 г. № 780/123/561). Импортер же делится с правообладателями авторского права и смежных прав частью суммы, заявленной в контракте в виде стоимости товара.

Исходя из объема производства аудио- и видеоаппаратуры и ее импорта, можно без преувеличения сказать, что авторов, исполнителей и производителей фонограмм (видеограмм) ожидает вознаграждение равное, по всей видимости, не одной сотне миллионов гривен. Это вознаграждение подлежит распределению между авторами, исполнителями и производителями фонограмм (видеограмм) в соотношении 50/25/25 (часть 7 ст. 42 Закона об авторском праве). Сбором этого вознаграждения и его распределением между авторами, исполнителями и производителями фонограмм занимается Государственное предприятие «Украинское агентство по авторским и смежным правам».

Как читатель уже успел заметить, авторов, исполнителей и производителей фонограмм ожидают солидные доходы, ведь правительство позаботилось о благополучии всех этих субъектов авторского права и смежных прав, утвердив минимальные ставки вознаграждения. Однако беда в том, что авторы, исполнители и производители фонограмм самостоятельно не могут контролировать процесс использования объектов авторского права и смежных прав на всей территории Украины. В связи с этим миссию по сбору вознаграждения за использование произведений, исполнений и фонограмм берут на себя организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе.

§ 5. Сборщики вознаграждения 

В настоящее время создано несколько таких организаций. Наиболее известными из них являются Всеукраинское объединение авторских и смежных прав «Оберіг», Объединение предприятий «Украинский музыкальный альянс», Объединение предприятий «Украинская лига музыкальных прав» и другие. К числу таких организаций относится и Государственное предприятие «Украинское агентство по авторским и смежным правам».

Обычно субъекты смежных прав заключают с организацией, управляющей имущественными правами на коллективной основе, договор поручения, в соответствии с которым поручают ей выдачу неисключительной лицензии на использование произведений, исполнений и фонограмм и сбор вознаграждение за их использование (часть 3 ст. 48 Закона об авторском праве) (см. рисунок 2).

Рис. 2.

В некоторых случаях, например, при выполнении Постановления КМУ № 71 и Постановления КМУ № 992, договор поручения с авторами произведений, исполнителями и производителями фонограмм не заключается. Дело в том, что организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, собирают вознаграждение на основании прямого указания закона (ст. 25; ст. 42; ст. 43 Закона об авторском праве).

Схема взаимодействия организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, с лицами, использующими фонограммы в своей коммерческой и другой деятельности, будет следующей (см. рисунок 3).

 

Рис. 3. 

Для того чтобы схема 3 работала, организации, управляющее имущественными правами на коллективной основе, получили возможность уменьшить минимальную ставку вознаграждения (п. 6 Приложения к Постановлению КМУ № 71). Эта норма, по всей видимости, должна стимулировать пользователей фонограмм к заключению договора о выплате вознаграждения.

§ 6. По усам течет, а в рот не попадает 

Несмотря на то, что имеется мощный правовой механизм, обеспечивающий сбор вознаграждения за использование произведений, исполнений и фонограмм, до авторов, исполнителей и производителей доходит лишь небольшой ручеек от денежного потока, который наполняет карманы лиц, использующих произведения, исполнения и фонограммы в своей коммерческой деятельности. Для того чтобы понять причины такой несправедливости, подвергнем анализу реальные механизмы принуждения пользователей фонограмм к соблюдению норм закона, на основании которых должна осуществляться выплата вознаграждения за использование фонограмм.

Предусматриваются административно-правовые (ст. 51-2 КУАП), уголовно-правовые (ст. 176 УК) и гражданско-правовые способы защиты авторского права и смежных прав (ст. 432 ГКУ; раздел V Закона об авторском праве). Однако все эти способы защиты основаны на том, что пользователь фонограмм нарушает имущественные права авторов, исполнителей и производителей фонограмм. В этом и кроется, по мнению автора, основная причина, по которой пользователи фонограмм не платят за музыку. Дело в том, что в основном используются фонограммы, обнародованные с коммерческой целью. Это значит, что их можно использовать без разрешения производителя фонограмм. А раз так, то и привлечь пользователей фонограмм к административной, уголовной или гражданской ответственности за бездоговорное использование объектов авторского права и смежных прав нереально, ведь лицензии на использование такой фонограммы не требуется. Таким образом, субъекты авторского права и смежных прав, а также организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, остаются один на один с пользователями фонограмм, имея в своем арсенале только возможность подать иск о взыскании вознаграждения за использование фонограмм. А это дело хлопотное и затратное, а, следовательно, не каждому по карману. Правда, существует еще возможность привлечь к защите прав на вознаграждение государственного инспектора по вопросам интеллектуальной собственности. Однако и его возможности в этой части защиты прав авторов, исполнителей и производителей фонограмм ограничены.

Подписка на он-лайн тесты по интеллектуальной собственности для физических лиц.

Подписка на он-лайн тесты по интеллектуальной собственности для юридических лиц.

---