Владимир Коноваленко

§ 1. «Лево-правостороннее движение» на правовом поле ИС

Правовое поле интеллектуальной собственности (ИС) в Украине напоминает «минное поле», передвигаться по которому очень опасно. Дело в том, что в отличие от правого поля ИС любой другой страны, на котором действуют нормы права только проприетарной теории или теории исключительных прав, в Украине одновременно действуют две эти теории.

Отметим, что в соответствии с проприетарной теорией правами на объекты права ИС можно владеть, пользоваться и распоряжаться как вещью, например как книгой, которой можно владеть физически, ею можно пользоваться, например, читать, а также распоряжаться, например, книгу можно продать, обменять, подарить и т. д.

Эти правомочия являются содержанием права собственности на вещь.

К странам, в которых право собственности на результаты творческой деятельности человека закреплено законодательно, относятся, в частности, США, Великобритания, Франция, Германия, Япония, Испания.

В соответствии с теорией исключительных прав, объекты права ИС можно использовать, ими можно распоряжаться. В этом наборе правомочий отсутствует такое правомочие как «владеть». И это закономерно, так как нельзя владеть произведениями, изобретениями и другими нематериальными объектами, которые не имеют ни веса, ни объема, ни запаха, а также другого свойства материального объекта.

Отметим, что нематериальный объект может одновременно использовать неограниченный круг лиц. Примером такого использования может быть одновременное использование контента сайта пользователями сети Интернет. В этом случае каждый пользователь воспроизводит один и тот же объект контента (текст, изображение, звук и другой объект права ИС) на своем компьютере. Понятно, что с вещью сделать это просто невозможно. Нематериальным объектом можно распоряжаться, например, предоставлять другим лицам разрешение на использование произведения или изобретений.

К странам, в которых теория исключительных прав закреплена законодательно, относятся, в частности, Австрия, Швейцария, Греция, Бельгия.

По мнению известного адвоката, профессора Виктора Ивановича Жукова, применение двух теорий на правовом поле ИС Украины напоминает дорогу, на которой одновременно действуют правила левостороннего и правостороннего движения (см. Предисловие к книге Коноваленко В. Авторское право и смежные права: бухгалтеру, руководителю, юристу. – Х.: Фактор, 2006. – С. 11).

Для визуализации «правил движения» на правовом поле ИС воспользуемся таблицей 1.

Таблица 1. «Правила движения» на правовом поле ИС

«Правила движения»	Страна	Институт права	Правомочия
«Левостороннее движение»	США, Великобритания, Франция, Германия, Япония, Испания и др.	Право собственности	Владеть, пользоваться, распоряжаться
«Правостороннее движение»	Австрия, Швейцария, Греция, Бельгия и др.	Исключительные права	Использовать, распоряжаться
«Лево-правостороннее движение»	Украина	Право собственности	Владеть, пользоваться, распоряжаться
		Исключительные права	Использовать, распоряжаться

В связи с тем, что в законодательных актах Украины присутствуют нормы права как проприетарной теории, так и теории исключительных прав, то неизбежны противоречия (коллизии) между действующими нормами права. Любая такая коллизия и есть та самая «мина», налететь на которую может любой субъект предпринимательской деятельности.

Дадим некоторые фрагменты карты такого «минного поля» ИС.

§ 2. Карта «минных полей» ИС

С провозглашением независимости Украины на ее правом поле стал возрождаться проприетарный подход к ИС. Все началось с Закона о собственности. Так, в соответствии со ст. 41 Закона о собственности, произведения, промышленные образцы и другие продукты интеллекта человека являются ИС. В то же время, все эти продукты интеллекта человека являются объектами права собственности (часть 2 ст. 13 Закона о собственности). В связи с тем, что на произведения, промышленные образцы и другие продукты творческого труда человека стало распространяться вещное право собственности, то, следовательно, ими можно владеть, пользоваться и распоряжаться как вещью.

Закон о собственности повлиял на ряд нормативно-правовых актов, распространив нормы права собственности на результаты интеллектуальной деятельности. Так, информацией оказывается можно владеть, пользоваться и распоряжаться точно так же, как и имуществом (ст. 38 Закона об информации). В Законе о промышленных образцах также «наследили» сторонники проприетарного подхода к ИС (часть 5 ст. 5 Закона о промышленных образцах). Знак для товаров и услуг также не избежал этой участи: на него распространили институт права собственности (часть 7 ст. 16 Закона о знаках для товаров и услуг).

В 1996 г. была принята новая Конституция Украины, в которой закрепили проприетарный подход к ИС. Так, в соответствии со ст. 41 Конституции Украины, каждый имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться результатом своей интеллектуальной, творческой деятельности. Таким образом, на произведения, изобретения, промышленные образцы и другие результаты творческой деятельности человека было перенесено вещное право собственности.

С принятием новой Конституции Украины нормы вещного права собственности стали распространяться и на другие нормативно-правовые акты. Примером такого наступления может служить Закон о прибыли. Начнем, как говорится, от печки – с определения нематериального актива (п. 1.2 ст. 1 Закон о прибыли). Нематериальным активом является объект ИС, признанный объектом права собственности. Идем дальше. В определении роялти (п. 1.30 ст. 1 Закон о прибыли) также присутствуют такие правомочия права собственности, как владеть, пользоваться и распоряжаться объектами ИС.

Сторонники теории исключительных прав также не дремлют и там, где возможно, оставляют свой след на правовом поле ИС. В Законе об авторском праве присутствуют нормы права теории исключительных прав. Четвертая книга ГКУ написана с позиции теории исключительных прав, хотя и содержит «родимые пятна» Закона о собственности (см. Кухар В.І., Афанасьєв В.В., Жуков В.І. «Юридична природа права інтелектуальної власності: врахування при вирішенні спорів» //Вісник господарського судочинства. – 2005. – № 3. – С. 183.).

Для того чтобы работать на таком противоречивом правовом поле, необходимо знать, как эти «мины» обезвредить.

§ 3. Проходы на «минном поле» ИС

При наличии противоречий (коллизий) между нормами разных нормативно-правых актов следует руководствоваться следующими правилами:

1) если выявлено противоречие между актами, принятыми одним и тем же органом, то применяется акт, изданный позднее;

2) если выявлено противоречие между общим и специальным нормативно-правовым актом, то преимущество отдается специальному акту, если он не отменен изданным позднее общим нормативно-правовым актом;

3) если выявленные противоречия по содержанию нормы находятся в актах, принятых разными органами, то применяется норма, принятая вышестоящим органом.

Проверим действие этих правил на примере разрешения существующего противоречия между ГКУ и Законом об авторском праве по вопросу принадлежности имущественных прав на служебное произведение. В соответствии со статьей 429 ГКУ, имущественные права на служебное произведение принадлежат автору и работодателю совместно, если иное не установлено договором, а в соответствии со статьей 16 Закона об авторском праве, имущественные права на служебное произведение принадлежат работодателю, если иное не установлено в договоре.

Необходимо отметить, что Закон об авторском праве является специальным законом в сфере авторского права. В связи с этим многие авторы публикаций об авторском праве придерживаются той точки зрения, что применять следует норму права Закона об авторском праве. Точка зрения этих авторов опирается на общепринятое правило о том, что если выявлено противоречие между общим и специальным нормативно-правовым актом, то преимущество отдается специальному акту. Однако при этом не учитывается то обстоятельство, что ГКУ является нормативно-правовым актом, изданным позднее Закона об авторском праве. Кроме того, Закон об авторском праве должен быть приведен в соответствие с ГКУ, а не наоборот. В качестве примера приведения специального законодательства в соответствие ГКУ, возьмем Закон об архитектурной деятельности (ст. 30). По ГКУ и Закону об архитектурной деятельности имущественные права на служебные объекты архитектуры принадлежат автору и работодателю совместно, если в трудовом договоре не записано иное.

Существует общее правило применения международных договоров, которые признаны частью законодательства Украины. Так, если в международных договорах содержатся иные правила, чем те, что установлены соответствующим актом гражданского законодательства, применяются правила соответствующего международного договора (часть 2 ст. 10 ГКУ). Аналогичная ситуация в налоговом законодательстве Украины. Так, если международным договором установлены иные правила, чем те, которые содержит законодательство Украины о налогообложении, то применяются правила международного договора (ст. 19 Закона Украины «О системе налогообложения» от 02 февраля 1994 г. № 3904-XII).

Таким образом, если обнаружено противоречие между нормативно-правовыми актами, то такую «мину» следует обезвредить, применив один из предложенных методов.

§ 4. Конфликт интересов

Для разрешения противоречий между нормами налогового законодательства существует еще один правовой механизм – конфликт интересов (п. 4.4.1 ст. 4 Закона о погашении обязательств), в соответствии с которым решение по неоднозначным вопросам налогообложения принимается в пользу плательщика налога.

Заметим, что конфликт интересов применяется в двух случаях.

Во-первых, тогда, когда норма закона или нормативно-правового акта, изданного на основании закона, допускает неоднозначную (множественную) трактовку прав и обязанностей налогоплательщика или контролирующего органа.

Во-вторых, в том случае, когда нормы разных законов или нормативно-правовых актов, изданных на основании законов, допускают неоднозначную (множественную) трактовку прав и обязанностей налогоплательщика или контролирующего органа.

Для иллюстрации механизма применения конфликта интересов воспользуемся неоднозначной трактовкой платежей роялти как вознаграждения «…за приобретение любого патента, зарегистрированного знака на товары и услуги или торговой маркой, дизайна, секретного чертежа, модели, формулы, процесса, права на информацию о промышленном, коммерческом или научном опыте (ноу-хау)» (п. 1.30 ст. 1 Закона о прибыли). Совершенно неясно, что скрывается за словом «приобретение»: покупка патента, знака для товаров и услуг и других объектов (такая процедура может осуществляться с позиции права собственности на объекты права интеллектуальной собственности) или передача права на их использование. В связи с тем, что в первой части определения «роялти» речь идет о вознаграждении за использование или предоставление права на использование объектов права интеллектуальной собственности, то вознаграждение, которое выплачивается за «приобретение» патентов и других выделенных нами объектов, следует считать роялти. Этот вывод подтверждается и формулировкой второй части определения «роялти», из которой видно, что не являются роялти платежи за получение объекта собственности (еще одно «родимое пятно» сторонников права собственности на результаты интеллектуальной деятельности) «…во владение или распоряжение либо собственность…».

 

Подписка на он-лайн тесты по интеллектуальной собственности для физических лиц.

Подписка на он-лайн тесты по интеллектуальной собственности для юридических лиц.

---